لان دليل وجوب المعرفة عقلي و لا استثناء في الأدلة العقلية فلا يبعد تكليفهم بل يمكن أن يجب ذلك و اذا وجب صح» الخ «2».

و لا يخفي ضعف هذه الادلة فان هذا النحو من الاستدلال اجتهاد في مقابل النص اذ قلنا ان مقتضي النص سقوط فعله- و منه قوله- عن الاعتبار و أيضا قد نص علي سقوط التكليف عنه حتي يبلغ لاحظ ما رواه عمار الساباطي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته عن الغلام متي تجب عليه الصلاة قال: اذا أتي عليه ثلاث عشرة سنة فان احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه الصلاة و جري عليه القلم و الجارية مثل ذلك ان أتي لها ثلاث عشرة سنة أو حاضت قبل ذلك فقد وجبت عليها الصلاة و جري عليها القلم «3».

و صفوة القول: انه لا دليل علي الحكم بكونه مسلما و لعل هذا الذي ذكرنا

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من أبواب العاقلة الحديث: 2

(2) جواهر الكلام ج 38 ص: 182

(3) الوسائل الباب 4 من أبواب مقدمة العبادات الحديث: 12

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 5

و كذا دار الكفر اذا كان فيها مسلم أو ذمي يمكن تولده منه (1).

______________________________

هو الوجه في عدم حكم الماتن باسلامه فالنتيجة: ان اللقيط لا يحكم باسلامه.

و أما الكلام من الناحية الثانية فيمكن أن يقال: ان الوجه في الحكم عليه بالحرية من جهة ان الرقية تحتاج الي الدليل و مع الشك فيها يحكم بعدمها و بعبارة اخري: الحر الانسان الذي لا يكون مملوكا لأحد و حيث ان مقتضي الأصل عدم رقيته فهو حر فلا مجال لأن يقال: ان نفي احد الضدين لا يثبت الضد الاخر الا علي القول بالاثبات الذي لا نقول به

فلاحظ.

(1) الكلام فيه بعينه هو الكلام فانه لا سبيل الي استرقاقه لاحتمال كونه متولدا من المسلم أو الذمي فلا دليل علي دخوله فيمن يجوز استرقاقه و أيضا لا طريق الي اثبات اسلامه.

و لا يخفي ان قوله عليه السلام الإسلام يعلو و لا يعلي عليه «1»، لا يدل علي المدعي فان الرواية ضعيفة اولا بالارسال و ثانيا: انه لا يبعد أن يكون المراد به ان الإسلام ببراهينه يعلو فلا يرتبط بالمقام و ان أبيت فلا أقلّ من الاجمال و صفوة الكلام ان هذه الرواية لا تكون في مقام اثبات اسلام من يشك في اسلامه.

و اما اخبار الفطرة فهي لا تدل علي المدعي بل المستفاد منها ان المولود بفطرته الاولية يقبل الإسلام و أما الحكم باسلام الشخص و ترتيب آثاره عليه فليس في هذه الاخبار تعرض بالنسبة اليه لا حظ ما رواه هشام بن سالم عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قلت: «فِطْرَتَ اللّٰهِ الَّتِي فَطَرَ النّٰاسَ عَلَيْهٰا»؟ قال: التوحيد «2».

و ما رواه عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته عن قوله عز و جل: «فِطْرَتَ اللّٰهِ الَّتِي فَطَرَ النّٰاسَ عَلَيْهٰا» ما تلك الفطرة؟ قال: هي الإسلام

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من أبواب موانع الارث الحديث 11

(2) الاصول من الكافي ج 2 ص: 12 باب فطرة الخلق علي التوحيد الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 6

…

______________________________

فطرهم اللّه حين أخذ ميثاقهم علي التوحيد قال: أ لست بربكم و فيه المؤمن و الكافر «1».

و ما رواه زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن قول اللّه عز و جل:

«فِطْرَتَ اللّٰهِ الَّتِي فَطَرَ النّٰاسَ عَلَيْهٰا» قال: فطرهم جميعا علي التوحيد «2».

و ما رواه أيضا

عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن قوله عز و جل:

«حُنَفٰاءَ لِلّٰهِ غَيْرَ مُشْرِكِينَ بِهِ» قال: الحنيفية من الفطرة التي فطر اللّه الناس عليها لا تبديل لخلق اللّه قال: فطرهم علي المعرفة به قال: زرارة: و سألته عن قول اللّه عز و جل: «وَ إِذْ أَخَذَ رَبُّكَ مِنْ بَنِي آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّيَّتَهُمْ وَ أَشْهَدَهُمْ عَليٰ أَنْفُسِهِمْ أَ لَسْتُ بِرَبِّكُمْ قٰالُوا بَليٰ» الاية قال: اخرج من ظهر آدم ذريته الي يوم القيامة فخرجوا كالذر فعرفهم و أراهم نفسه و لو لا ذلك لم يعرف أحد ربه و قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: كل مولود يولد علي الفطرة يعني المعرفة بأن اللّه عز و جل خالقه كذلك قوله «وَ لَئِنْ سَأَلْتَهُمْ مَنْ خَلَقَ السَّمٰاوٰاتِ وَ الْأَرْضَ لَيَقُولُنَّ اللّٰهُ» «3».

و ما رواه محمد الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام في قول اللّه عز و جل:

«فِطْرَتَ اللّٰهِ الَّتِي فَطَرَ النّٰاسَ عَلَيْهٰا» قال: فطرهم علي التوحيد «4».

نعم لا يبعد- كما في الجواهر- ان مقتضي السيرة الحكم باسلام الطفل في بلاد الإسلام الغالب فيها المسلمون فلاحظ.

أضف الي ذلك ان جملة من النصوص قد دلت علي عدم جواز استرقاق اللقيط و في

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 2

(2) نفس المصدر الحديث: 3

(3) نفس المصدر الحديث: 4

(4) نفس المصدر ص: 13 حديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 7

و لقيط دار الكفر اذا لم يكن فيها مسلم أو ذمي يمكن تولده منه يجوز استرقاقه (1) و وارث الاول الامام اذا لم يكن له وارث (2) و كذلك

______________________________

بعضها حكم علي كونه حرا لاحظ ما رواه زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

اللقيط لا يشتري و لا يباع «1».

و ما

رواه حاتم بن اسماعيل المدائني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: المنبوذ حر فإن أحب أن يوالي غير الذي رباه والاه فان طلب منه الذي رباه النفقة و كان مؤسرا رد عليه و ان كان معسرا كان ما أنفق عليه صدقة «2».

و ما رواه عبد الرحمن العزرمي عن أبي عبد اللّه عليه السلام عن أبيه قال:

المنبوذ حرفا ذا كبر فان شاء توالي الي الذي التقطه و إلا فليرد عليه النفقة و ليذهب فليوال من شاء «3».

و ما رواه محمد بن أحمد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن اللقيطة فقال لا تباع و لا تشتري و لكن تستخدمها بما أنفقت عليها «4» و ما رواه محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن اللقيط فقال: حر لا يباع و لا يوهب «5»

(1) كما هو ظاهر اذ كونه كافرا لا اشكال فيه فيجوز استرقاقه.

(2) اذ الامام عليه السلام وارث من لا وارث له بالإجماع و النص لا حظ ما رواه ابان بن تغلب عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يموت و لا وارث له و لا مولي قال: هو من اهل هذه الاية: «يسألونك عن الانفال» «6».

______________________________

(1) الوسائل الباب 22 من أبواب اللقطة الحديث 1

(2) نفس المصدر الحديث: 2

(3) نفس المصدر الحديث: 3

(4) نفس المصدر الحديث: 4

(5) نفس المصدر الحديث: 5

(6) الوسائل الباب 1 من ابواب الانفال الحديث: 14

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 8

الامام عاقلته (1) و اذا بلغ رشيدا فاقر برقيته قبل منه (2).

______________________________

و ما رواه حماد بن عيسي مرسلا عن العبد الصالح عليه السلام في حديث قال و للإمام صفو المال الي أن قال: «و هو وارث من

لا وارث له يعول من لا حيلة له «1».

و ما رواه اسحاق بن عمار قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الانفال الي أن قال: «و من مات و ليس له مولي فماله من الانفال» «2».

(1) لأنه وارثه و الذي يعقله هو الذي يرثه صرح بذلك في الجواهر في هذا المقام و تفصيل الكلام من هذه الجهة موكول الي محله.

(2) لجواز اقرار العقلاء علي أنفسهم لاحظ ما رواه عبد اللّه بن سنان قال:

سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام يقول: كان علي بن أبي طالب عليه السلام يقول:

الناس كلهم أحرار الا من أقر علي نفسه بالعبودية و هو مدرك من عبد أو أمة و من شهد عليه بالرق صغيرا كان أو كبيرا «3».

و ما رواه الفضل قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل حر أقر انه عبد قال: يؤخذ بما أقر به «4».

و ما رواه محمد بن الفضل الهاشمي قال: قلت: لأبي عبد اللّه عليه السلام:

رجل حر أقر انه عبد فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: يأخذه بما قال أو يؤدي المال «5».

و ما رواه اسماعيل بن الفضل قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: حر أقر علي

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 4

(2) نفس المصدر الحديث: 20

(3) الوسائل الباب 29 من أبواب العتق الحديث: 1

(4) نفس المصدر الحديث: 2

(5) نفس المصدر الحديث: 3

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 9

«2».

(1) لوجوب مقدمة الواجب و الوجه في وجوب أخذه و حفظه ان النفس المحترمة يجب حفظها و اللقيط مع ثبوت اسلامه لا اشكال في حرمة نفسه و أما مع عدم كونه محكوما بالاسلام فحيث انه قبل البلوغ لا يكون داخلا في عنوان الحربي فلا يترتب عليه حكمه.

و ان شئت قلت: ان المستفاد من جملة من النصوص احترام اطفال الكفار قبل البلوغ فيجب حفظها لا حظ ما رواه حفص بن غياث في حديث انه سأل أبا عبد اللّه عليه السلام عن النساء كيف سقطت الجزية منهن و رفعت عنهن؟ قال: فقال: لأن رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله نهي عن قتل النساء و الولدان في دار الحرب الا أن يقاتلن فان قاتلن «قاتلت» أيضا فأمسك عنها ما أمكنك و لم تخف خللا «حالا خ ل» فلما نهي عن قتلهن في دار الحرب كان «ذلك» في دار الإسلام أولي و لو امتنعت أن تؤدي الجزية لم يمكن قتلها فلما لم يمكن قتلها رفعت الجزية عنها و لو امتنع الرجال عن «منع الرجال فأبوا أن» يؤدوا الجزية كانوا ناقضين للعهد و حلت دماؤهم و قتلهم لأن قتل الرجال مباح في دار الشرك و كذلك المقعد من أهل الذمة و الأعمي و الشيخ الفاني و المرأة و الولدان في أرض الحرب فمن اجل ذلك رفعت عنهم الجزية «3».

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث 5

(2) الوسائل الباب 3 من أبواب الاقرار الحديث: 2

(3) الوسائل الباب 18 من ابواب جهاد العدو الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 10

فاذا أخذه كان احق بتربيته و حضانته من غيره (1) الا أن يوجد من له الولاية عليه لنسب أو غيره (2) فيجب دفعه اليه حينئذ

و لا يجري عليه حكم الالتقاط (3).

الخاصة- كما في الجواهر- و قال قدس سره في طي كلامه: «بل و لا اشكال لقصورهما عن ولاية الالتقاط» انتهي. و يمكن أن يقال: بأن تحقق الالتقاط الشرعي بحيث يترتب عليه الأثر يتوقف علي الدليل و هو مفقود في محل الكلام بل الدليل علي خلافه اذ مقتضي الأصل عدمه كما ان مقتضي ان عمد الصبي خطأ عدم ترتب أثر شرعي علي فعله كما ان المجنون لا يتوجه اليه التكليف فلا أثر لفعله.

(2) قال في الجواهر: «علي المشهور بل لم أتحقق فيه خلافا و عن جامع المقاصد نفي الريب عنه و عن مجمع البرهان دعوي الاجماع عليه ظاهرا و عن الكفاية انه مما قطع به الاصحاب».

و استدل في كلام بعضهم بالأصل و بأنه لا يقدر علي شي ء اذ هو مشغول باستيلاء المولي علي منافعه و أيد و اما راموه بما رواه أبو خديجة عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سأله ذريح عن المملوك يأخذ اللقطة فقال: و ما للمملوك و اللقطة و المملوك لا يملك من نفسه شيئا فلا يعرض لها المملوك فانه ينبغي أن يعرفها سنة في مجمع فان جاء طالبها دفعها اليه و الا كانت في ماله فان مات كانت ميراثا لولده و لمن ورثه فان لم يجي ء لها طالب كانت في أموالهم هي لهم فان جاء طالبها بعد دفعوها اليه «1».

(3) ادعي عليه عدم وجدان الخلاف و الظاهر انه حق اذ لا قصور في العبد الا كونه مملوكا لمولاه و هذا المحذور يرتفع بالاذن و ان شئت قلت المقتضي موجود و مع اذن المولي لا يكون قصور في الموضوع فلاحظ.

______________________________

(1) الوسائل الباب 20 من أبواب اللقطة الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص:

12

يشترط الإسلام فيه اذا كان اللقيط محكوما باسلامه فلو التقط الكافر صبيا في دار الإسلام لم يجر علي التقاطه احكام الالتقاط و لا يكون احق بحضانته (1).

______________________________

(1) عن مجمع البرهان امكان دعوي الاجماع عليه و يظهر من الجواهر انه لم يجد خلافا الا عن النافع و الشرائع فان عبارتهما تشعر بالتردد و استدل علي المدعي بقوله تعالي: «و لن يجعل اللّه للكافرين علي المسلمين سبيلا» «1» بتقريب:

انه نوع سبيل.

و ربما استدل بما دل من النص علي عدم جواز تزويج العارفة من غير العارف لا حظ ما رواه زرارة بن أعين عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: تزوجوا في الشكاك و لا تزوجوهم فان المرأة تأخذ من ادب زوجها و يقهرها علي دينه «2».

بتقريب: ان المستفاد منه ان النهي معلل بامكان اخذ الزوجة من أدب زوجها فبعموم العلة نحكم في المقام بعدم جواز حضانته للصبي المسلم.

و يرد علي هذا الاستدلال اولا بما افاده في الجواهر من أن المذكور ليس علة بل حكمة و ما أفاده متين اذ لو التزمنا بالعلية يلزم عدم التزويج من الفاسق أيضا.

لعين الملاك و ثانيا: ان الرواية مخدوشة سندا بموسي بن بكر فلاحظ لكن الظاهر ان الرواية تامة سندا ببعض طرقها.

و يمكن اثبات المدعي بالأصل فان اثبات حق الحضانة و احقية الكافر يحتاج الي الدليل و هو مفقود هذا كله علي فرض كون اللقيط مسلما و أما اثبات كون لقيط دار الإسلام مسلما فقد مر الاشكال فيه لعدم طريق الي اثباته الا من طريق السيرة

______________________________

(1) النساء/ 140

(2) الوسائل الباب 11 من أبواب ما يحرم بالكفر الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 13

(1) و الا فان كان له مال انفق عليه منه بعد الاستيذان من الحاكم الشرعي أو من يقوم مقامه (2) و الا انفق الملتقط من ماله عليه و رجع بها عليه ان لم يكن قد تبرع بها (3).

______________________________

كما تقدم منا اللهم الا أن يقال: يكفي في عدم الجواز الشك في اسلامه و مقتضي اصالة عدم كفره عدم جواز تسلط الكافر عليه فانه خلاف الأصل و بعبارة اخري:

اثبات الحق يحتاج الي الدليل اللهم الا أن يقال: ان مقتضي الأصل عدم كونه مسلما و من لا يكون مسلما يكون كافرا فيجوز حضانته للكافر.

(1) فانه نوع احسان و الاحسان حسن من كل احد و لا اشكال فيه.

(2) اذ التصرف في ملك الغير يتوقف علي مجوز شرعي و الحاكم الشرعي أو من يقوم مقامه و لي الطفل من باب الحسبة هذا من ناحية و من ناحية اخري ان صرف ماله في شئونه ليس قربا لماله الا بالاحسن فلا اشكال فيه.

(3) ربما يقال بأنه يجب الانفاق عليه كفاية فيجب علي الملتقط لأنه من آحاد المكلفين لكن الظاهر انه لا دليل علي هذا المدعي بل الدليل علي خلافه لا حظ ما رواه محمد بن أحمد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الملتقطة فقال: لاتباع و لا تشتري و لكن تستخدمها بما أنفقت عليها «1».

فان المستفاد من الرواية انه يجوز استخدامه في مقابل ما انفق عليه فلا يجب الانفاق عليه مجانا انما الاشكال في سند الرواية و قال المجلسي في مرآة العقول:

«ان الراوي من الامام هو محمد بن احمد غير معلوم و يمكن أن يكون الغلط من النساخ فعلي هذا غير بعيد أن يكون محمد هذا هو ابن مسلم فالسند

صحيح»

______________________________

(1) الوسائل الباب 22 من أبواب اللقطة الحديث: 4

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 14

و الا لم يرجع (1).

الصدوق قال: و من الفاظ رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله:

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من أبواب اللقطة الحديث: 7

(2) نفس المصدر الحديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 15

…

______________________________

لا يؤوي الضالة الا الضال «1».

و هذه الرواية ضعيفة بالارسال و ما قيل في هذا المقام بأن المرسل اذا كان ثقة نسب الخبر الي المعصوم جزما لا بنحو روي يكون ذلك الخبر حجة، مدفوع بما ذكرنا و قد تعرض لما حققناه في هذا المقام الشيخ الحاجياني في كتابه «نخبة المقال» فراجع.

و منها: ما ورد من النصوص الدالة علي كراهة اخذ اللقطة لاحظ ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث في اللقطة قال: و كان علي بن الحسين عليهما السلام يقول لأهله: لا تمسوها «2» بتقريب: ان هذه النصوص و ان كانت واردة في لقطة المال لكن تدل علي كراهة اخذ الضالة بالاولوية فتأمل.

و منها: ما رواه احمد بن محمد بن عيسي في نوادره عن أبيه قال: سئل رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله و فيه: «و ما أحب أن امسكها» «3» و هذه الرواية ساقطة سندا بالارسال.

و منها: ما رواه معاوية بن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سأل رجل رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله عن الشاة الضالة بالفلاة فقال للسائل: هي لك أو لأخيك أو للذئب قال: و ما احب أن امسها و سئل عن البعير الضال فقال للسائل مالك و له خفه حذاؤه و كرشه سقاؤه خل عنه «4».

و الظاهر ان هذه الرواية لا اشكال في دلالتها علي المدعي و لا بأس بسندها فلا اشكال في أصل الحكم انما الكلام في أن الأخذ مكروه حتي مع

خوف التلف

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 10

(2) نفس المصدر الحديث 1

(3) الوسائل الباب 13 من أبواب اللقطة الحديث: 2

(4) نفس المصدر الحديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 16

…

______________________________

علي الحيوان أو الحكم بالكراهة مختص بصورة الامن من تلف الحيوان؟.

ربما يقال بالاختصاص بتقريب: ان ادلة المنع منصرفة عن هذه الصورة و بأن قوله عليه السلام: «هي لك أو لأخيك أو للذئب» يقتضي ترغيب المكلف في أخذ الضالة التي في معرض التلف بمعني انه لو اخذتها و لم تعرف مالكها بعد التعريف تكون لك و ان عرفته فقد حفظت مال اخيك المؤمن و ان لم تأخذ اكلها الذئب أو اخذها غير الامين الذي يكون في حكم الذئب.

و يرد عليه: ان الانصراف ممنوع و قد ذكر في آخر الخبر انه قال عليه السلام «و ما احب أن امسها» فالكراهة متحققة حتي مع خوف التلف ان قلت: أ ليس حفظ مال الغير واجبا قلت: لا دليل عليه علي نحو الاطلاق. ان قلت: ان حفظ مال الغير لا اشكال في حسنه حيث انه احسان و قد ورد في النص جواز الحلف تقية و كذبا لحفظ مال الغير.

لاحظ ما رواه اسماعيل بن سعد الأشعري عن أبي الحسن الرضا عليه السلام في حديث قال: سألته عن رجل أحلفه السلطان بالطلاق أو غير ذلك فحلف قال لا جناح عليه و عن رجل يخاف علي ماله من السلطان فيحلفه لينجو به منه قال:

لا جناح عليه و سألته هل يحلف الرجل علي مال أخيه كما يحلف علي ماله؟ قال:

نعم «1».

و مثله ما رواه اسماعيل الجعفي قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام امر بالعشار و معي المال فيستحلفوني فان حلفت تركوني و ان لم احلف فتشوني و ظلموني

فقال احلف لهم قلت ان حلفوني بالطلاق؟ قال فاحلف لهم قلت: فان المال لا يكون لي قال: تتقي مال اخيك «2».

______________________________

(1) الوسائل الباب 12 من أبواب الايمان الحديث: 1

(2) نفس المصدر الحديث: 17

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 17

عليه و آله اني وجدت شاة فقال رسول اللّه صلي اللّه عليه هي لك أو لأخيك أو للذئب فقال: يا رسول اللّه اني وجدت بعيرا فقال: معه حذاؤه و سقاؤه حذاؤه خفه و سقاؤه كرشه فلا تهجه «2» و ما رواه معاوية «3».

فان المستفاد من الحديثين عدم جواز اخذ البعير و بعموم العلة المذكورة فيهما

______________________________

(1) الوسائل الباب 3 من أبواب مكان المصلي الحديث: 1

(2) الوسائل الباب 13 من ابواب اللقطة الحديث: 1

(3) لاحظ ص: 15

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 18

…

______________________________

يتعدي الي غير البعير و هو كل حيوان يقدر علي حفظ نفسه و الدفاع عنها و بعبارة اخري: وقع الكلام بين القوم في الحاق غير البعير به في الأحكام المذكورة حيث ان المصرح به في جملة من النصوص عنوان البعير لاحظ ما رواه هشام «1».

و ما رواه عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: من أصاب مالا أو بعيرا في فلاة من الارض قد كلت و قامت و سيبها صاحبها مما لم يتبعه فأخذها غيره فأقام عليها و أنفق نفقته حتي أحياها من الكلال و من الموت فهي له و لا سبيل له عليها و انما هي مثل الشي ء المباح «2» و ما رواه معاوية «3».

و عدم الحاقها بها لا خلاف فيه- كما في الجواهر- بل الاجماع قائم علي الحاق الدابة التي هي عبارة عن الفرس.

و استدل عليه بما رواه مسمع عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: ان امير المؤمنين عليه السلام كان يقول في الدابة اذا سرحها أهلها أو عجزوا عن علفها أو نفقتها:

فهي للذي أحياها قال: و قضي أمير المؤمنين عليه السلام في رجل ترك دابة بمضيعة فقال: ان

تركها في كلاء و ماء و أمن فهي له يأخذها متي شاء و ان كان تركها في غير كلاء و لا ماء فهي لمن أحياها «4».

و ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام قضي في رجل ترك دابته من جهد فقال: ان كان تركها في كلاء و ماء و أمن فهي له يأخذها حيث أصابها و ان تركها في خوف و علي غير ماء و لا كلاء فهي لمن

______________________________

(1) لاحظ ص: 17

(2) الوسائل الباب 13 من أبواب اللقطة الحديث: 2

(3) لاحظ ص: 15

(4) الوسائل الباب 13 من أبواب اللقطة الحديث: 3

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 19

سواء أ كان في كلاء و ماء أم لم يكن فيهما اذا كان صحيحا يقوي علي السعي اليهما (1).

______________________________

أصابها «1».

و نقل في الجواهر: عن كشف الرموز الحاق البغل و قال في الجواهر: بل لعل لفظ الدابة في النصوص المزبورة شامل لمطلق ذوي القوائم الاربع و ربما يقال كما في الجواهر و غيره: ان حديث ابن سنان «2» باطلاقه يشمل مطلق الدابة بدعوي ان المراد بلفظ المال الواقع في الخبر الضالة بقرينة قامت.

و الذي يختلج بالبال أن يقال: ان الاقرب الحاق غير البعير به في عدم جواز الاخذ و جوازه أما عدم الجواز فعلي القاعدة الاولية اذ التصرف في مال الغير حرام مضافا الي أن المستفاد من قوله عليه السلام في عدة روايات: «كرشه سقاؤه و خفه حذاؤه لا تهجه» ان المدار في الجواز و عدمه هو الامتناع من السباع و امكان البقاء و التعيش و أما جواز الاخذ فيما يكون في معرض الخطر فلرواية ابن سنان «3»

بتقريب الاطلاق في لفظ المال و استفادة

القانون الكلي من روايات البعير فان المستفاد من النصوص ان الميزان في الجواز و عدمه امكان البقاء و التعيش و عدمه فلا يجوز في الاول و يجوز في الثاني فما أفاده الماتن تام.

(1) ادعي عليه الاجماع و عدم الخلاف- كما في الجواهر- و الاطلاق مقتضي النص لاحظ ما رواه معاوية «4» فانه صرح في هذا الحديث بالفلاة و الفلاة علي ما يظهر من اللغة: الارض التي لا ماء فيها و مع الصراحة الموجودة في هذا

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 17

(2) لاحظ ص: 18

(3) لاحظ ص: 18

(4) لاحظ ص: 15

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 20

فان أخذه الواجد حينئذ كان آثما (1) و ضامنا له (2) و تجب عليه نفقته (3) و لا يرجع بها علي المالك (4) و اذا استوفي شيئا من نمائه كلبنه و صوفه كان عليه مثله أو قيمته (5) و اذا ركبه أو حمله حملا كان عليه اجرته (6) و لا يبرأ من ضمانه الا بدفعه الي مالكه نعم اذا يئس من الوصول اليه و معرفته تصدق به عنه باذن الحاكم الشرعي (7).

______________________________

الحديث لا مجال للتأمل فالحق ما أفاده في المتن من الاطلاق فلاحظ.

(1) لأنه تصرف في مال الغير بلا احراز اذن من له اهلية الاذن مضافا الي النهي الصريح عن التعرض بقوله صلي اللّه عليه و آله: «خل عنه» فلا مجال للتأمل و لا موقع للتمسك بقاعدة الاحسان فانه لا يتحقق الاحسان بالحرام.

(2) لقاعدة ضمان اليد فان مقتضي الحديث المعروف علي اليد ما اخذت حتي تؤديه «1» هو الضمان.

و صفوة القول: ان التصرف في مال الغير و وضع اليد عليه يوجب الضمان بلا اشكال الا مع الاذن من المالك أو الشارع و هو

مفقود في المقام علي الفرض

(3) اذ المفروض انه مال محترم لمالك محترم فيجب حفظه بلا اشكال.

(4) لعدم موجب للرجوع و ان شئت قلت: لا دليل علي توجه الضمان الي المالك فلا يجوز له الرجوع عليه فلاحظ.

(5) اذ المفروض انه أتلف مال الغير فيضمن بلا اشكال.

(6) اذ المفروض انه استفاد من منفعته و مقتضي القاعدة الاولية هو الضمان و لا دليل علي التخصيص.

(7) اذ الضمان يرتفع بايصال المضمون الي المالك و الا فهو باق علي حاله

______________________________

(1) مستدرك الوسائل الباب 1 من أبواب الغصب الحديث: 4

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 21

…

______________________________

و لا يجوز التصدق به الا بعد اليأس و بعبارة اخري: لا اشكال في وجوب ايصال المال الي صاحبه و يمكن الاستدلال علي وجوب الإيصال و الفحص عن المالك مضافا الي ارتكاز المتشرعة بوجهين احدهما قوله تعالي في سورة النساء الاية/ 58 «إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِليٰ أَهْلِهٰا».

فان مقتضي العموم عدم الفرق بين كون الامانة مالكية كالوديعة أو شرعية كاللقطة و مجهول المالك و مال السرقة و الخيانة و الغصب فان مقتضي الاية الشريفة وجوب الفحص عن المالك و ايصال الامانة اليه سيما فيما يكون من بيده المال غاصبا و يكون تسلطه علي المال عدوانيا.

ثانيهما: جملة من الروايات فانها تدل علي وجوب الفحص ثم التصدق منها ما رواه حفص بن غياث قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل من المسلمين أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعا و اللص مسلم هل يرد عليه؟ فقال: لا يرده فان أمكنه أن يرده علي أصحابه فعل و الا كان في يده بمنزلة اللقطة يصيبها فيعرفها حولا فان أصاب صاحبها ردها عليه و الا تصدق بها فان

جاء طالبها بعد ذلك خيره بين الاجر و الغرم فان اختار الاجر فله الاجر و ان اختار الغرم غرم له و كان الاجر له «1».

و الرواية ضعيفة بحفص و بقاسم علي ما قيل فان حفصا لم يوثق و الرواية بسندها الاخر مرسلة.

و منها: ما رواه هشام بن سالم قال: سأل خطاب الاعور أبا ابراهيم عليه السلام و أنا جالس فقال: انه كان عند أبي اجير يعمل عنده بالاجر ففقدناه و بقي له من أجره

______________________________

(1) الوسائل الباب 18 من ابواب اللقطة الحديث: 1 و الكافي ج 5 ص: 308 حديث: 21

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 22

…

______________________________

شي ء و لا نعرف له وارثا قال: فاطلبه قال: قد طلبناه فلم نجده قال: فقال:

مساكين و حرك يديه قال: فأعاد عليه قال: اطلب و اجهد فان قدرت عليه و الا فهو كسبيل مالك حتي يجئ له طالب فان حدث بك حدث فأوص به ان جاء له طالب أن يدفع اليه «1».

و هذه الرواية تامة سندا اذ اسناد الشيخ الي يونس تام فلا اشكال من حيث السند و أما من حيث الدلالة فلا اشكال فيها فانها تدل علي وجوب الفحص و الجهد عن المالك لكن هذه الرواية واردة بالنسبة الي معلوم المالك و الكلام في مجهول المالك.

و منها: ما رواه معاوية بن وهب عن أبي عبد اللّه عليه السلام في رجل كان له علي رجل حق ففقده و لا يدري أين يطلبه و لا يدري أحي هو أم ميت و لا يعرف له وارثا و لا نسبا و لا ولدا قال: اطلب قال: فان ذلك قد طال فاتصدق به؟ قال: اطلبه «2».

و هذه الرواية علي تقدير تمامية دلالتها مخدوشة من حيث السند

بابن ثابت و ابن عون لكن الشيخ قدس سره نقل الرواية في ج 6 من التهذيب ص: 188 حديث: 21 بسند لا بأس به فراجع و لكن موردها معلوم المالك.

و منها: ما رواه يونس بن عبد الرحمن قال: سئل أبو الحسن الرضا عليه السلام و أنا حاضر الي أن قال: فقال: رفيق كان لنا بمكة فرحل منها الي منزله و رحلنا الي منازلنا فلما ان صرنا في الطريق أصبنا بعض متاعه معنا فأي شي ء نصنع به؟ قال: تحملونه حتي تحملوه الي الكوفة قال: لسنا نعرفه و لا نعرف كيف نصنع؟ قال: اذا كان

______________________________

(1) الفروع من الكافي ج 7 ص: 153 باب ميراث المفقود الحديث: 1 و الوسائل الباب 6 من أبواب ميراث الخنثي الحديث: 1 و التهذيب ج 9 ص: 389 حديث 1387

(2) الوسائل الباب 6 من أبواب ميراث الخنثي الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 23

…

______________________________

كذا فبعه و تصدق بثمنه قال له: علي من جعلت فداك؟ قال: علي أهل الولاية «1»

بتقريب ان المستفاد من الرواية مفهوما وجوب الفحص مع الامكان و سند الرواية مخدوش بالعبيدي و قد ورد جملة من الروايات بالنسبة الي معلوم المالك لاحظ الباب 6 من أبواب ميراث الخنثي و ما اشبهه من الوسائل و هذه النصوص موردها معلوم المالك فلا تشمل المقام كما أن الاخبار الواردة في اللقطة الدالة علي وجوب التعريف سنة لا تشمل المقام فالنتيجة ان دليل وجوب الايصال الي المالك و الفحص عنه الاية الشريفة.

و ربما يقال: بأنه لا يجب الايصال الي المالك بل يجوز التصدق به و الدليل عليه جملة من النصوص:

منها: ما رواه علي بن أبي حمزة قال كان لي صديق من كتاب بني امية

فقال لي: استأذن لي علي أبي عبد اللّه عليه السلام فاستأذنت له «عليه» فأذن له فلما أن دخل سلم و جلس ثم قال: جعلت فداك اني كنت في ديوان هؤلاء القوم فأصبت من دنياهم مالا كثيرا و أغمضت في مطالبه فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: لو لا ان بني امية وجد و الهم من يكتب و يجبي لهم الفي ء و يقاتل عنهم و يشهد جماعتهم لما سلبونا حقنا و لو تركهم الناس و ما في أيديهم ما وجدوا شيئا الا ما وقع في ايديهم قال: فقال الفتي: جعلت فداك فهل لي مخرج منه؟ قال: ان قلت لك تفعل؟ قال: أفعل قال له: فاخرج من جميع ما كسبت «اكتسبت» في ديوانهم فمن عرفت منهم رددت عليه ماله و من لم تعرف تصدقت به و أنا أضمن لك علي اللّه عز و جل الجنة فأطرق الفتي طويلا ثم قال له: لقد فعلت جعلت فداك الحديث «2»

______________________________

(1) الوسائل الباب 7 من أبواب اللقطة الحديث: 2

(2) الوسائل الباب 47 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 24

…

______________________________

و هذه الرواية ضعيفة بالبطائني و ابن بندار.

و منها: ما رواه محمد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السلام في رجل ترك غلاما له في كرم له يبيعه عنبا أو عصيرا فانطلق الغلام فعصر خمرا ثم باعه قال: لا يصلح ثمنه ثم قال: ان رجلا من ثقيف اهدي الي رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله و سلم راويتين من خمر فأمر بهما رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله و سلم فاهريقتا و قال: ان الذي حرم شربها حرم ثمنها ثم قال أبو عبد اللّه عليه

السلام: ان افضل خصال هذه التي باعها الغلام أن يتصدق بثمنها «1» و الظاهر ان سند الرواية لا بأس به.

و منها: ما رواه أبو أيوب قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجل أمر غلامه أن يبيع كرمه عصيرا فباعه خمرا ثم أتاه بثمنه فقال: ان احب الاشياء إلي أن يتصدق بثمنه «2» و السند ضعيف بمعلي.

و منها: ما رواه علي بن ميمون الصائغ قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عما يكنس من التراب فأبيعه فما أصنع به؟ قال: تصدق به فاما لك و اما لأهله الحديث «3» و السند ضعيف بابن ميمون.

و منها: ما رواه علي الصائغ قال: سألته عن تراب الصواغين و انا نبيعه قال:

أما تستطيع أن تستحله من صاحبه؟ قال: قلت: لا اذا أخبرته اتهمني قال: بعه قلت بأي شي ء نبيعه؟ قال: بطعام قلت: فأي شي ء أصنع به؟ قال: تصدق به إما لك و اما لأهله «4» و السند مخدوش بالاضمار و بعلي مضافا الي أن موردها معلوم المالك.

و منها: ما رواه أبو علي بن راشد قال: سألت أبا الحسن عليه السلام قلت

______________________________

(1) الوسائل الباب 55 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 1

(2) نفس المصدر الحديث: 2

(3) الوسائل الباب 16 من أبواب الصرف الحديث: 1

(4) نفس المصدر الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 25

…

______________________________

جعلت فداك اشتريت أرضا الي جنب ضيعتي بالفي درهم فلما وفيت المال خبرت ان الارض وقف فقال: لا يجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة في مالك و ادفعها الي من وقفت عليه قلت: لا أعرف لها ربا قال: تصدق بغتلها «1» و السند ضعيف بالرزاز.

اذا عرفت ما تقدم فاعلم ان النسبة بين دليل التصدق و وجوب الايصال

العموم من وجه فان دليل وجوب الايصال خاص من حيث اختصاصه بمورد يمكن فيه الايصال اذ كل تكليف مشروط بالقدرة و عام من حيث المورد اذ لا اختصاص له بمجهول المالك و الدليل الدال علي الصدقة مختص بمجهول المالك و ان أبيت عن اختصاص دليل التصدق بمجهول المالك و قلت: لا يختص الدليل به بل مطلق قلت: علي هذا التقدير تكون نسبة الاية الي الرواية نسبة الخاص الي العام اذ الاية تختص بمورد التمكن بخلاف الرواية فتكون الاية أخص و لا اشكال في تقدم الخاص علي العام.

و أما علي تقدير الالتزام بكون التعارض بالعموم من وجه نقول: يقع التعارض بين الدليلين في مورد يمكن الايصال و لا بد من الاخذ بدليل وجوب الايصال و ذلك لوجهين:

احدهما: ان العموم الوضعي يقدم علي العموم الاطلاقي و العموم الكتابي وضعي فان «الامانات» جمع محلي باللام و قد ثبت في محله انه وضع للعموم و عموم الرواية اطلاقي.

ثانيهما: ان ما خالف الكتاب لا اعتبار به. و العجب من سيدنا الاستاد حيث ذهب في المقام و أمثاله الي تقديم الكتاب بدعوي: ان الرواية مخالفة للكتاب فلا

______________________________

(1) الوسائل الباب 17 من أبواب عقد البيع و شروطه

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 26

…

______________________________

اعتبار بها و مع ذلك يري ان الخبرين المتعارضين بالعموم من وجه يتساقطان في مورد التعارض فلا تصل النوبة الي الاخبار العلاجية و الحال ان التعارض بالعموم من وجه بالاطلاق ان صدق عليه التعارض فما الوجه في التساقط؟ بل لا بد من العلاج و ان لم يصدق عليه التعارض لقابلية كل واحد من الدليلين أن يكون قرينة علي الدليل الاخر فما الوجه في سقوط الاطلاق المعارض للكتاب فلاحظ و تأمل فيما

قلناه.

فالنتيجة: ان الواجب ايصال المجهول مالكه الي مالكه ثم انه مع العلم بامكان الايصال يجب كما انه مع اليأس لا يجب أما لو شك في القدرة فربما يقال: بأن مقتضي اصالة البراءة عدم وجوب الفحص و لكن الحق ان البراءة لا تجري مع الشك في القدرة فانه علي خلاف السيرة العقلائية مضافا الي أنه يلزم تفويت المصالح.

ثم انه هل يجوز أو يجب إعطاء المجهول مالكه لمن يدعيه بعد الفحص عن المالك و اليأس عنه أولا يجوز الا مع التوصيف كاللقطة أو لا هذا و لا ذاك بل اللازم الثبوت الشرعي و الا فيجب التصدق به؟ ربما يقال: بأنه يجوز أو يجب اعطائه لمن يدعيه بدعوي دلالة خبر منصور بن حازم عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قلت عشرة كانوا جلوسا وسطهم كيس فيه ألف درهم فسأل بعضهم بعضا أ لكم هذا الكيس فقالوا كلهم: لا و قال واحد منهم: هو لي فلمن هو؟ قال: للذي ادعاه «1».

فان المستفاد من هذه الرواية ان دعوي ملكية شي ء بلا معارض مسموعة و هذه الرواية لا بأس بسندها فان الشيخ رواها بطريقه الي محمد بن احمد بن يحيي و لكن الاشكال في دلالتها علي المدعي اذ الرواية واردة في الكيس الذي تحت يد جماعة و لا ملازمة بين المورد و بقية الموارد من حيث الحكم فلعل المورد له خصوصية و مقتضي الاصل في بقية الموارد عدم كون المدعي مالكا.

______________________________

(1) الوسائل الباب 17 من أبواب كيفية الحكم و الدعاوي

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 27

…

______________________________

و ملخص الكلام انه لا تدل الرواية علي مالكية المدعي علي الاطلاق و علي تقدير الدلالة يجب الاعطاء فالامر دائر بين الوجوب و الحرمة لا بين

الوجوب و الجواز فلاحظ و أما جواز الاعطاء مع التوصيف في مورد حصول العلم أو الاطمينان بصدق الواصف فلا اشكال في وجوب الاعطاء لوجوب رد المال الي المالك و أما مع عدم حصول الاطمينان فلا وجه للإعطاء اذ علي تقدير كون التوصيف مؤثرا فهو مخصوص بباب اللقطة و لا وجه لتسريته الي المقام فالمتعين هو الوجه الاخير عملا بدليل وجوب التصدق.

ثم انه يقع الكلام في أنه يكفي مطلق الفحص أو يجب سنة أو يجب الي أن يحصل اليأس عن الوصول؟ ربما يقال: بأن الطبيعي يحصل ببعض أفراده و حيث ان الفحص يحصل بمطلقه فلا يجب الزائد عليه.

و يرد عليه ان المستفاد من الاية الايصال الي المالك و الفحص مقدمة له فلا معني لهذا البيان و بعبارة اخري: الواجب علي الضامن ايصال المال الي مالكه لا الفحص عنه كي يقال بأنه يحصل بالطبيعي.

و ربما يقال: بأنه يجب الفحص سنة و فيه: انه لا دليل عليه و ما ورد في اللقطة اجنبي عن المقام كما هو ظاهر و لا وجه للقياس مضافا الي ما ورد في حديث معاوية بن وهب «1» من التأكيد في الطلب ان قلت: يستفاد من حديث حفص «2» انه يجب التعريف سنة قلت: اولا ان الرواية ضعيفة كما مر و ثانيا: انه حكم وارد في مورد خاص الا أن يقال: ان العرف يفهم انه حكم مجهول المالك فتحصل:

ان الحق وجوب الفحص الا أن يحصل اليأس من الوصول.

______________________________

(1) لاحظ ص: 22

(2) لاحظ ص: 21

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 28

…

______________________________

ثم ان اجرة الفحص عن المالك هل علي ذي اليد أو علي المالك أو علي بيت المال؟ قد فصل سيدنا الاستاد في المقام و قال: «تحقيق

المسألة يقتضي أن يقال: ان اخذ المجهول مالكا ان كان علي وجه شرعي و باذن من الشارع كاللقطة و امثالها فلا تكون الاجرة علي الاخذ بل تكون علي المالك و ذلك لوجهين:

احدهما: قوله تعالي «مٰا عَلَي الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ» «1» فان تحريم الاخذ و اخذ الاجرة منه نحو من سبيل و هو منفي.

ثانيهما: دليل نفي الضرر و يؤيد المدعي قوله تعالي «هَلْ جَزٰاءُ الْإِحْسٰانِ إِلَّا الْإِحْسٰانُ» «2» ان قلت: يجب الفحص عن المالك و قد فرض ان الفحص يتوقف علي بذل المال فلا مورد لنفي الضرر قلت: اولا: ان التوقف علي صرف المال لا يختص بالصرف من كيس الاخذ بل يتوقف علي طبيعي الصرف فلا دليل علي وجوبه من كيسه.

و ثانيا: الفحص دائما لا يتوقف علي صرف المال بل قد يتوقف و اخري لا يتوقف فلا مانع من رفع اليد عن اطلاق الدليل بحديث لا ضرر و أما ان كان علي غير وجه شرعي و بدون الاذن فلا اشكال في أن اجرة الفحص عليه اذ ليس أخذه احسانا كي يشمله دليل نفي السبيل علي المحسنين و أما دليل نفي الضرر فلا يشمل المقام لأنه حكم امتناني و نفيه عن الاخذ خلاف الامتنان علي المالك.

و بعبارة اخري: ان الاخذ حيث أخذه و وضع يده علي مال الغير بلا اذن مالكي أو شرعي يجب عليه ايصاله الي مالكه و لو مع التوقف علي بذل المال و من هنا

______________________________

(1) التوبة/ 91

(2) الرحمن/ 60

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 29

…

______________________________

اشتهر ان الغاصب يؤخذ باشق الأحوال و مما يؤكد المدعي ما عن علي عليه السلام مرسلا «الحجر الغصب في الدار رهن علي خرابها» «1» هذا.

و الذي يختلج بالبال أن يقال: أما

في صورة جواز الأخذ فيجب علي الاخذ الفحص مقدمة للإيصال و لا ضمان عليه لقاعدة نفي السبيل علي المحسن فيأخذ من المالك أو من مجهول المالك باذن الحاكم و الظاهر انه لا وجه للأخذ من بيت المال كما في كلام سيدنا الاستاد اذ الظاهر انه لا دليل علي جوازه و أما ان كان الأخذ علي غير وجه شرعي فلا مجال للتوسل الي قاعدة نفي السبيل اذ المفروض انه ليس محسنا و عليه نقول: اذا قلنا بأن دليل لا ضرر لا يستفاد منه الا حرمة الاضرار كما بنينا عليه فلا مجال للبحث عن مفاد القاعدة لانتفاء الموضوع فيجب علي الاخذ صرف المال من باب مقدمة الواجب و لا دليل علي نفي الوجوب علي الفرض و أما لو لم نقل بهذه المقالة و تكلمنا علي طبق مذهب القوم فنقول: لا مانع من التمسك بقاعدة نفي الضرر و كونه خلاف الامتنان بالنسبة الي المالك لا يوجب عدم شمولها للأخذ فان الامتنان لا بد من تحققه بالنسبة الي من تتحقق القاعدة بالنسبة اليه لا بالنسبة الي كل احد لكن يقع التعارض في مدلول القاعدة بين المالك و الاخذ و حيث لا ترجيح تسقط القاعدة عن الاعتبار فيجب الفحص و صرف المال بلا أخذه من المالك و أما ما اشتهر من «أن الغاصب يؤخذ باشق الأحوال» فلا دليل عليه و أما المرسل فلا اعتبار به للإرسال.

و مما ذكرنا علم ما لو كان الفحص حرجيا حرجا زائدا علي المتعارف بحيث لا يكون قابلا للتحمل عادة فان وجوب الفحص يسقط لدليل نفي الحرج في الشريعة ان قلت: انه خلاف الامتنان بالنسبة الي المالك و حكم نفي الحرج امتناني قلت

______________________________

(1) الوسائل الباب 1

من ابواب الغصب الحديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 30

…

______________________________

لا بد من كونه امتنانيا بالنسبة الي من يصدق و يتحقق لا بالنسبة الي غيره و بعبارة اخري لا يلزم أن يكون نفي التكليف الحرجي عن شخص امتنانيا بالنسبة الي غيره فلا تغفل.

و ربما يقال: بأن مجهول المالك ملك للإمام عليه السلام و الدليل عليه ما رواه داود بن أبي يزيد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قال رجل: اني قد أصبت مالا و اني قد خفت فيه علي نفسي و لو أصبت صاحبه دفعته اليه و تخلصت منه قال: فقال أبو عبد اللّه عليه السلام و اللّه لو اصبته كنت تدفعه اليه؟ قال: أي و اللّه قال: فحلف فقال فأنا و اللّه ماله صاحب غيري قال: فاستحلفه أن يدفعه الي من يأمره قال: فقال فاذهب فاقسمه في اخوانك و لك الامن مما خفت منه قال: فقسمته بين اخواني «1» و هذه الرواية لا تثبت المدعي و قاصرة عن الاثبات سندا و دلالة أما سندا فلان لها طريقين:

احدهما: طريق الكليني ثانيهما: طريق الصدوق أما طريق الكليني ففيه موسي بن عمرو هو لم يوثق و في طريق الصدوق حسن بن علي بن عبد اللّه مغيرة و هو لم يوثق فالسند ساقط عن الاعتبار و أما دلالة فمن الممكن ان ما وقع مورد السؤال مال شخصي فقد عنه عليه السلام أو كان تركة لمن لا وارث له غيره عليه السلام أو كان من صفو دار الحرب الذي هو خاص للإمام عليه السلام و لا يستفاد من الرواية حكم كلي و الوجه في أمره عليه السلام بالتصدق يمكن ان يكون من جهة رفع التهمة عنه عليه السلام أو

الاحسان الي الفقراء و مجمل القول انه ليس في الرواية دلالة علي حكم مطلق مجهول المالك فلاحظ.

______________________________

(1) الوسائل الباب 7 من ابواب اللقطة الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 31

…

______________________________

و أما حديث محمد بن القاسم بن الفضيل بن يسار عن أبي الحسن عليه السلام في رجل كان في يده مال لرجل ميت لا يعرف له وارثا كيف يصنع بالمال؟ قال:

ما أعرفك لمن هو يعني نفسه «1» فهو ضعيف بعباد.

و ربما يقال: ان مجهول المالك ملك لمن وضع يده عليه بعد اخراج خمسه فيكون كبقية الفوائد و الدليل عليه ما رواه علي بن مهزيار قال: كتب اليه أبو جعفر عليه السلام و قرأت أنا كتابه اليه في طريق مكة قال: ان الذي أوجبت في سنتي هذه الي أن قال: فأما الغنائم فهي واجبة عليهم في كل عام قال اللّه تعالي: «وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْ ءٍ فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِي الْقُرْبيٰ وَ الْيَتٰاميٰ وَ الْمَسٰاكِينِ وَ ابْنِ السَّبِيلِ إِنْ كُنْتُمْ آمَنْتُمْ بِاللّٰهِ وَ مٰا أَنْزَلْنٰا عَليٰ عَبْدِنٰا يَوْمَ الْفُرْقٰانِ يَوْمَ الْتَقَي الْجَمْعٰانِ وَ اللّٰهُ عَليٰ كُلِّ شَيْ ءٍ قَدِيرٌ» فالغنائم و الفوائد يرحمك اللّه فهي الغنيمة يغنمها المرء و الفائدة يفيدها و الجائزة من الانسان للإنسان التي لها خطر و الميراث الذي لا يحتسب من غير أب و لا ابن و مثل عدو يصطلم فيؤخذ ماله و مثل مال يؤخذ و لا يعرف له صاحب الحديث «2».

و الحديث لا بأس به من حيث السند اذ طريق الشيخ قدس سره اليه معتبر في الجملة فلا يرد شي ء علي الرواية من حيث السند و أما من حيث الدلالة فعن المحقق الهمداني قدس سره انه استظهر من

الرواية هذا الرأي و ان مجهول المالك ملك لمن وضع يده عليه و عن الايرواني قدس سره ان الرواية صريحة في جواز التملك.

و أورد سيدنا الاستاد علي الاستدلال بالرواية اولا: ان هذه الرواية واردة في بيان موارد الخمس علي نحو القضية الحقيقية و ان كل مورد جاز التملك يكون

______________________________

(1) الوسائل الباب 6 من ابواب ميراث الخنثي و ما اشبهه الحديث: 12

(2) الوسائل الباب 8 من ابواب ما يجب فيه الخمس الحديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 32

…

______________________________

فيه الخمس و أما هذا الكلي في أي مورد يتحقق فالرواية ساكتة عنه.

و ثانيا: ان الخبر ليس صريحا في جواز التملك بل غاية ما في الباب أن تكون مطلقة بالنسبة الي جواز التملك فنقيده بدليل التصدق.

و يرد عليه: ان الظاهر من الرواية بحسب الفهم العرفي ان المال المأخوذ لأخذه و يجب فيه الخمس.

و بعبارة اخري: ان الرواية في مقام بيان الفوائد التي يفيدها الانسان و تكون له غاية الأمر يجب عليه الخمس و هذا الظهور غير قابل للإنكار و العرف ببابك اضف الي ذلك ان سيدنا الاستاد لم يلتزم بوجوب الخمس في مورد مجهول المالك حتي في مورد جواز التملك فيرجع الي أن الإغماض عن هذه الفقرة من الحديث بلا وجه.

و في بعض الكلمات: ان الظاهر من الخبر ارادة اللقطة و حكم اللقطة التملك بعد التعريف. و فيه: انه لا شاهد علي هذه الدعوي بل المستفاد من الرواية مطلق مجهول المالك مضافا الي أن الاصحاب لم يلتزموا بوجوب الخمس في اللقطة بعد التملك و الحال انه لا وجه للإغماض عن هذه الفقرة كما ذكرنا و الانصاف ان دلالة الرواية علي المدعي تامة و حيث ان سندها تام لا وجه

لرفع اليد عنها اذ قد ذكرنا في محله ان اعراض المشهور عن رواية معتبرة لا يسقطها عن الاعتبار فبحسب الصناعة لا مانع من العمل بالرواية و لا تنافي بين هذه الرواية و رواية محمد بن مسلم «1» اذ حديث ابن مهزيار مختص بمورد مجهول المالك حسب الظهور و خبر ابن مسلم مطلق يشمل مورد معرفة المالك هذا اولا و ثانيا: قد ذكر في رواية ابن مسلم ان أفضل الخصال التصدق و الظاهر انه لا تنافي بين جواز التملك و استحباب التصدق و علي فرض التنافي نجعل حديث ابن مهزيار مقيدا لرواية ابن مسلم لكون حديث

______________________________

(1) لاحظ ص: 24

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 33

…

______________________________

ابن مسلم اعم موردا من تلك الرواية.

و لكن لا يخفي انه يقع التعارض بين هذه الرواية و قوله تعالي: «إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِليٰ أَهْلِهٰا» «1» بالعموم من وجه فان عموم الاية يشمل جميع الامانات و يختص موردها بصورة التمكن من الايصال و الرواية تشمل صورة عدم التمكن من الايصال ففي صورة امكان الايصال يقع التعارض بين الدليلين و تقدم الاية لوجهين:

احدهما: ان العموم الوضعي مقدم علي العموم الاطلاقي: ثانيهما: ان الخبر المباين مع الكتاب بالتباين الجزئي ترفع اليد عنه و يؤخذ بالكتاب فالنتيجة ان مجهول المالك يجب ايصاله الي المالك مع فرض الامكان و أما مع عدم الامكان فيجوز تملكه بمقتضي حديث ابن مهزيار.

و مما يدل علي صيرورة مجهول المالك للأخذ ما رواه هشام بن سالم قال:

سأل حفص الأعور أبا عبد اللّه عليه السلام و أنا حاضر فقال: كان لأبي أجير و كان له عنده شي ء فهلك الاجير فلم يدع وارثا و لا قرابة و قد ضقت بذلك كيف أصنع؟

قال:

رأيك المساكين رأيك المساكين فقلت: اني ضقت بذلك ذرعا قال: هو كسبيل مالك فان جاء طالب أعطيته «2».

لكن المستفاد من هذه الرواية ان من لا وارت له حكمه كذا و من الظاهر ان من لا وارث له يكون وارثه الامام عليه السلام فالمستفاد ان من وضع يده علي مال ينتقل اليه بعد هلاكه اذا كان وارثه الامام.

و ربما يقال: انه يجوز للواجد التصرف في مجهول المالك و التصدق به شيئا

______________________________

(1) النساء/ 61

(2) الوسائل الباب 6 من أبواب ميراث الخنثي و ما اشبهه الحديث 10

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 34

…

______________________________

فشيئا و الدليل عليه ما رواه نصر بن حبيب صاحب الخان قال: كتبت الي عبد صالح عليه السلام: لقد وقعت عندي مائتا درهم و أربعة دراهم و أنا صاحب فندق و مات صاحبها و لم أعرف له ورثة فرأيك في اعلامي حالها و ما أصنع بها فقد ضقت بها ذرعا فكتب اعمد فيها و اخرجها صدقة قليلا قليلا حتي يخرج «1».

و الرواية ساقطة عن درجة الاعتبار فان نصر راوي الخبر لم يوثق فلا تصل النوبة الي معارضتها مع حديث الهيثم بن أبي روح صاحب الخان قال: كتبت الي عبد صالح عليه السلام اني أتقبل الفنادق فينزل عندي الرجل فيموت فجأة و لا أعرفه و لا أعرف بلاده و لا ورثته فبقي المال عندي كيف أصنع به؟ و لمن ذلك المال؟

قال: اتركه علي حاله «2».

مضافا الي أن خبر الهيثم أيضا ضعيف به فلاحظ. و ربما يقال: يجب حفظ مجهول المالك و الايصاء به عند الوفاة و الدليل عليه ما رواه هشام «3» و هذه الرواية موردها الحق و الكلام في المقام في العين مضافا الي أنها تدل انه

كسبيل ماله.

و يمكن الاستدلال علي المدعي بما رواه هشام بن سالم قال: سأل حفص الأعور أبا عبد اللّه عليه السلام و أنا عنده جالس قال: انه كان لأبي أجير كان يقوم في رحاه و له عندنا دراهم و ليس له وارث فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: تدفع الي المساكين ثم قال: رأيك فيها ثم أعاد عليه المسألة فقال له مثل ذلك فأعاد عليه المسألة ثالثة فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: تطلب وارثا فان وجدت وارثا و الا فهو كسبيل مالك ثم

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 3

(2) نفس المصدر الحديث: 4

(3) لاحظ ص: 21

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 35

…

______________________________

قال: ما عسي أن يصنع بها ثم قال: توص بها فان جاء طالبها و الا فهي كسبيل مالك «1».

و قال سيدنا الاستاد في هذا المقام: ان الرواية ناظرة الي الحق الكلي فلا يستفاد منها حكم العين الخارجية و ثانيا أورد بأن الحكم وارد في مورد شخصي و لا يستفاد من الرواية الحكم الكلي. و الظاهر عدم ورود شي ء من الايرادين أما الايراد الاول فيدفعه ان المذكور في الرواية «ان له عندنا دراهم» و هذه الجملة لو لم تكن نصا في العين فلا اشكال في ظهورها فيها.

و أما الايراد الثاني فيدفعه ان المستفاد من الرواية بحسب الفهم العرفي ان ما أفاده عليه السلام حكم مجهول المالك كما في نظائر المقام نعم يتوجه اشكال و هو ان الظاهر من الرواية بيان حكم مورد يكون المالك معلوما غاية الأمر انه لا يمكن الايصال اليه فلا يعارض هذه الرواية حديث ابن مهزيار اذ ذلك الحديث مورده مجهول المالك فلا يتحد موردهما و يمكن أن يقال: ان المستفاد من الرواية ان الاجير

هلك و لا وارث له فالمال للإمام عليه السلام فمفاد هذه الرواية كمفاد حديث هشام «2».

و ربما يقال: بأنه يجب دفع مجهول المالك الي الحاكم لأنه ولي الغائب و يرد عليه: انه لا دليل علي ولاية الفقيه علي الامور كولاية الامام عليه السلام و انما ولايته من باب الحسبة و لا بد من الاقتصار فيها علي المقدار المعلوم و المقام ليس كذلك كما انه مع وجود الاب و الجد لا ولاية للحاكم علي الصغير فانه لو استفيد وجوب التصدق به فلا يجوز الدفع الي الحاكم. ان قلت: يجب الدفع اليه من باب كونه وليا أو من باب كونه أعرف بموارد الصرف.

قلت: أما كونه وليا فقد ظهر فساده و أما كونه اعرف فباعتبار اصل الحكم

______________________________

(1) الوسائل الباب 22 من ابواب الدين و القرض الحديث: 3

(2) لاحظ ص: 33

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 36

…

______________________________

فنعم لكن بعد السؤال و التعلم يكون من يقلده مثله و أما بالنسبة الي الموضوع فليس الامر كذلك بل ربما يكون المقلد اعرف مضافا الي أنه لا دليل علي تعين الاعرف فالنتيجة انه لا دليل علي وجوب الدفع الي الحاكم.

اذا عرفت ما تقدم فاعلم انا نذكر فروعا في المقام و نتعرض لدليل كل واحد منها و نستمد من المولي جل جلاله: الفرع الاول:

اذا وقع عين لا يعلم لها مالك في يد المكلف و يمكنه الفحص عن مالكه يجب الفحص بمقتضي قوله تعالي في سورة النساء «إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِليٰ أَهْلِهٰا» «1» فلو فحص عن المالك و وجده اعطاه اياها و لو فرض ان الفحص كان حرجيا يسقط وجوب الفحص لدليل نفي الحرج و لو كان ضرريا فتارة يكون وضع اليد علي

المال باذن من الشارع و اخري لا يكون باذنه أما علي الاول فلا ضمان علي الاخذ و قلنا سابقا انه يؤخذ من المالك لقوله تعالي في سورة التوبة «مٰا عَلَي الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ» «2».

و أما علي الثاني فعلي مسلك المشهور في قاعدة نفي الضرر يتعارض ضرر الغاصب و المالك و بعد التعارض تسقط القاعدة و لا بد من تحمل الضرر و الفحص و أما علي ما سلكناه في مفاد القاعدة فيجب الفحص و تحمل الضرر و أما لو فحص فلم يجد المالك و يأس من الوصول اليه فتكون العين ملكا للأخذ و يجب عليه التخميس لحديث ابن مهزيار «3» و لا تعارض بين هذا الحديث و ما رواه محمد بن مسلم «4» اذ المستفاد من حديث ابن مسلم ان الثمن أفضل خصاله التصدق

______________________________

(1) النساء/ 61

(2) التوبة/ 91

(3) لاحظ ص: 31

(4) لاحظ ص: 24

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 37

…

______________________________

فلا تنافي بين التملك و كون التصدق أفضل مضافا الي أنه يمكن أن يقال: ان حديث ابن مسلم اعم من حديث ابن مهزيار لان حديث ابن مهزيار ظاهر في مجهول المالك و حديث ابن مسلم اعم و ان أبيت و قلت: يكون الخبر ان متعارضين كان الترجيح مع حديث ابن مهزيار لتأخره و كونه احدث و هو من المرجحات علي مسلكنا.

الفرع الثاني: لو كانت العين معلومة المالك لكن لا يمكنه الوصول اليه و الظاهر ان حكمه التصدق و الدليل عليه حديث محمد بن مسلم «1» و يؤيد المدعي ما رواه يونس «2» و الحديث ضعيف سندا بالعبيدي.

الفرع الثالث: لو هلك صاحب العين و لا وارث له تكون العين للأخذ و الدليل عليه احاديث هشام «3».

الفرع الرابع: انه لو

وقعت عين في يد المكلف و كان مالكها معلوما شخصا لكن لا يمكن الوصول اليه.

و لا يبعد أن يكون حكمها التصدق لا طلاق حديث ابن مسلم «4» فان اطلاق هذا الحديث يقتضي أن يتصدق به و علي هذا هل يمكن الالتزام بأن حكم مال الامام عليه السلام كذلك بأن يتصدق به؟ الظاهر انه ليس كذلك و الوجه فيه انه ما دام يمكن الايصال اليه لا تصل النوبة الي الصدقة. و بعبارة اخري: يحرم التصرف في مال الغير و حيث انه عليه السلام يرضي بصرف ماله في بعض الوجوه فلا تصل النوبة الي الصدقة.

______________________________

(1) لاحظ ص: 24

(2) لاحظ ص: 22

(3) لاحظ ص: 21 و 33 و 34

(4) لاحظ ص: 24

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 38

…

______________________________

و ان شئت قلت: صرفه في مورد العلم برضاه نحو من الايصال فيقدم علي الصدقة. ان قلت: كيف يمكن التصدق بمجهول المالك بعد فرض ان التصدق نحو من التصرف؟ قلت: الأمر كذلك لكن بعد وجود دليل الجواز لا تصل النوبة الي هذا الاشكال.

ان قلت: الأمر بالتصدق حيث انه وارد في مقام توهم الحظر لا يدل علي الوجوب مضافا الي أن المذكور في حديث ابن مسلم «1» ليس بصورة الأمر فكيف نلتزم بوجوب التصدق؟ قلت: الامر الواقع في مقام توهم الحظر يتصور فيما نهي المولي من شي ء ثم يأمر به كالأمر بالصيد بعد النهي عنه أو يكون المقام مقام النهي و في المقام ليس كذلك و أما حديث ابن مسلم «2» فالمستفاد منه ان احسن عمل يعمل في المال المذكور أن يتصدق به و حيث ان ابقاء المال نحو تصرف فيه و ليس عليه دليل فبحكم العقل يلزم التصدق به و لا يبعد

أن يستفاد من قوله عليه السلام «أفضل خصال» الخ الزام التصدق به. و بعبارة اخري: يكون المراد من الأفضل التعين كما يستعمل كثيرا في اللغة العربية و غيرها من اللغات فتأمل.

الفرع الخامس: لو تلفت العين في يد الاخذ فتارة لا يكون التلف موجبا للضمان و اخري يكون موجبا له أما علي الاول- كما لو كان الأخذ باذن الشارع و لم يكن التلف بتفريط من ناحية الاخذ- فالأمر ظاهر اي ليس علي الاخذ شي ء و أما علي الثاني: فالذمة مشغولة و لا بد من ابرائها و لا يبعد أن يستفاد من حديث ابن مسلم «3» وجوب التصدق اذ العرف لا يفهم فرقا بين العين و الدين من هذه

______________________________

(1) لاحظ ص: 24

(2) لاحظ ص: 24

(3) لاحظ ص: 24

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 39

…

______________________________

الجهة.

الفرع السادس: ان هذه الصدقة عن المالك أو عن الأخذ أو لا هذا و لا ذلك؟

الحق هو الثالث اذ ليس في حديث ابن مسلم الالزام بنحو خاص و مقتضي قوله عليه السلام: «أن يتصدق بثمنه» وجوب التصدق.

الفرع السابع: ان الصدقة هل توجب ضمان المتصدق أم لا؟ الذي يختلج بالبال أن يقال: ان اليد الموضوعة علي العين تارة لا تكون يد ضمان من اول الأمر و اخري تكون اليد يد ضمان فهنا مقامان:

أما المقام الأول: فالظاهر عدم الضمان لعدم المقتضي اذ المفروض ان وضع اليد باذن من الشارع و ما علي المحسنين من سبيل فلا تكون اليد ضمانية و لا تشملها قاعدة علي اليد و أما دليل الاتلاف فليس مفاد آية أو رواية بل مستفاد من الموارد و لا يمكن أن يشمل المقام اذ الظاهر من دليل التصدق ان وظيفة الاخذ هو التصدق و به تتم

وظيفته و لا يبقي عليه شي ء مضافا الي أنه لو اشتغلت ذمته بالبدل يجب عليه التصدق به و هكذا فيلزم التسلسل و هو مقطوع البطلان فلا مجال لقاعدة الاتلاف و اما الدليل الخاص المقتضي للضمان فلم يقم في المقام.

و اما حديث ايداع اللص «1» الدال علي كون مجهول المالك مثل اللقطة فهو ضعيف سندا و اما قياس المقام علي باب اللقطة و الحكم بأنهما متحدان من حيث الحكم فتخرص بالغيب و يؤيد المدعي حديث البطائني «2».

و اما المقام الثاني فالحق فيه أيضا عدم الضمان فان مقتضي قاعدة اليد الضمان لكن التصدي بأمر الشارع نحو من الأداء مضافا الي انه لو لا ذلك يلزم التسلسل كما تقدم و حديث البطائني يؤيد المدعي.

______________________________

(1) لاحظ ص: 21

(2) لاحظ ص: 23

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 40

…

______________________________

الفرع الثامن: هل يجب ان يكون التصدق باذن الحاكم الشرعي أم لا يلزم؟

الحق هو الثاني لعدم الدليل علي ولايته و توقف التصدق علي اذنه بل مقتضي الاطلاق عدم اشتراط التصدق باذنه نعم مقتضي الاحتياط ان يكون باذنه خروجا عن شبهة الخلاف.

الفرع التاسع لو تصدق بمجهول المالك و تكون العين باقية في يد آخذ الصدقة فوجد المالك فهل له ان يأخذ العين من الاخذ أم لا؟ الحق هو الثاني اذ بعد التصدق بحكم الشارع تصير ملكا للأخذ و لا دليل علي جواز استرداد المالك.

مضافا الي ان المستفاد من جملة من النصوص عدم جواز الرجوع في الصدقة لاحظ ما رواه الحكم قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: ان والدي تصدق علي بدار ثم بدا له أن يرجع فيها و ان قضاتنا يقضون لي بها فقال: نعم ما قضت به قضاتكم و بئس ما صنع والدك

انما الصدقة للّه عز و جل فما جعل للّه عز و جل فلا رجعة له فيه الحديث «1».

و ما رواه عبد اللّه بن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يتصدق بالصدقة ثم يعود في صدقته فقال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: انما مثل الذي يتصدق بالصدقة ثم يعود فيها مثل الذي يقي ء ثم يعود في قيئه «2».

و ما رواه طلحة بن زيد عن جعفر عن أبيه عليهم السلام قال: من تصدق بصدقة ثم ردت عليه فلا يأكلها لأنه لا شريك للّه عز و جل في شي ء مما جعل له انما هو بمنزلة العتاقة لا يصلح ردها بعد ما يعتق «3».

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من أبواب الوقوف و الصدقات الحديث: 1

(2) نفس المصدر الحديث: 2

(3) نفس المصدر الحديث: 3

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 41

…

______________________________

و ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: انما مثل الذي يرجع في صدقته كالذي يرجع في قيئه «1».

و ما رواه جراح المدائني عن أبي عبد اللّه عليه السلام انه قال: في الرجل يرتد في الصدقة قال: كالذي يرتد في قيئه «2».

و ما رواه علي بن اسماعيل عمن ذكره عن أبي عبد اللّه عليه في الرجل يخرج الصدقة يريد أن يعطيها السائل فلا يجد قال: فليعطيها غيره و لا يردها في ماله «3».

و ما رواه محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السلام في حديث قال: لا يرجع في الصدقة اذا ابتغي بها وجه اللّه عز و جل «4».

و ما رواه سماعة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل تصدق بصدقة علي حميم

أ يصلح له أن يرجع فيها قال: لا و لكن ان احتاج فليأخذ من حميمه من غير ما تصدق به عليه «5».

فان المستفاد من هذه النصوص ان الصدقة لا رجوع فيها و لا يخفي ان مقتضي حديث محمد بن مسلم ان الصدقة لا يرجع فيها علي الاطلاق بلا فرق بين المصدق و غيره فليس للمالك الرجوع فلاحظ و يستفاد من بعض النصوص ان قوام الصدقة بكونها للّه تعالي لاحظ ما رواه حماد بن عثمان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

لا صدقه و لا عتق الا مالا اريد به وجه اللّه عز و جل «6».

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث 4

(2) نفس المصدر الحديث: 5

(3) نفس المصدر الحديث: 6

(4) نفس المصدر الحديث: 7

(5) نفس المصدر الحديث: 9

(6) الوسائل الباب 13 من أبواب الوقوف و الصدقات الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 42

…

______________________________

و ما رواه ابن اذينة و ابن بكير و غيرهم كلهم قالوا: قال أبو عبد اللّه عليه السلام لا صدقة و لا عتق الا ما اريد به وجه اللّه عز و جل «1».

الفرع العاشر: هل يعتبر في آخذ الصدقة الفقر أم يجوز الاعطاء للأغنياء أيضا؟ ربما يقال- كما عن صاحب الجواهر قدس سره- جوازه بتقريب: ان الادلة باطلاقها يقتضي التسوية بين الفقير و الغني و رتب علي مرامه جواز دفع سهم الامام عليه السلام الي الاغنياء لأن السهم المبارك حكمه التصدق.

و يرد عليه: ان المتبادر من مفهوم الصدقة اعتبار الفقر في المتصدق عليه و مع الشك في الصدق يلزم الاحتياط لعدم العلم بالبراءة الا بالاحراز و ان شئت قلت:

ان العين لمالكها و لا بد من رفع الضمان و الخروج عن العهدة احراز الطريق الشرعي و لا

يحرز الا مع رعاية القيد المزبور اضف الي ذلك قوله تعالي «إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاكِينِ الاية» «2».

و في الاستدلال بالآية علي المدعي نظر اذ الظاهر ان الاية ناظرة الي بيان مصارف الزكاة الواجبة فان الاوصاف المذكورة في الاية مصارف الزكاة و من الظاهر ان الاية لا تقبل التبعيض بأن يقال: ان الصدقة الواجبة للفقراء علي الاطلاق و الزكاة خاصة للأصناف و بعبارة واضحة: الاية خاصة ببيان مصارف الزكاة فلا دلالة لها علي مصرف الصدقة علي نحو الاطلاق. نعم لا اشكال في أن السيرة الخارجية جارية علي عدم اعطاء الصدقة للغني فلا بد من اتمام الأمر بالسيرة و التسالم و الاجماع ان تم.

الفرع الحادي عشر: انه هل يجوز اعطاء الصدقة للهاشمي أم لا؟ و قد تعرضنا لهذه الجهة و تكلمنا حولها في كتاب الزكاة في ذيل مسألة (69) فراجع

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 3

(2) التوبة/ 60

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 43

و ان كان الحيوان لا يقوي علي الامتناع جاز اخذه كالشاة و اطفال الابل و البقر و الخيل و الحمير و نحوها (1) فان اخذه عرفه في موضع

______________________________

المجلد السادس من هذا الكتاب ص: 501- 503.

الفرع الثاني عشر: هل يجوز وضع اليد علي مجهول المالك بعنوان ايصاله الي المالك أو التصدق به بعد وضع الغير يده عليه أم لا؟ يمكن أن يقال: بأنه اذا كان الوضع السابق بعنوان التملك و التصاحب فلا يجوز و اذا كان الغير يكون تصرفه و وضعه يده علي المال عدوانيا فلا اشكال في الجواز اذا كان بقصد الاحسان و ايصال المال الي صاحبه أو العمل بالوظيفة المقررة و أما اذا كان السابق أيضا يريد الايصال و الاحسان فتارة يرضي بوضع الغير يده

علي العين فالظاهر انه لا مانع من الوضع الثاني و اخري لا يرضي و في هذه الصورة لا نري مانعا من الوضع اذا كان بقصد الاحسان و ايصال المال الي صاحبه اذ اطلاق الأدلة بالنسبة الي كلا الشخصين علي السواء و اللّه العالم.

(1) عن التذكرة: نسبته الي علمائنا و عن بعض الاعيان: دعوي الاجماع علي الجواز و عن بعض اجماع العامة علي أن ضالة الغنم في الموضع المخوف له أكلها و استدل علي الجواز أيضا: بأنه في معرض التلف لعدم قدرته علي الامتناع فهو كالتالف و يدل علي الجواز بعض النصوص لاحظ ما رواه هشام بن سالم «1» و ما رواه معاوية بن عمار «2».

و ما رواه ابن أبي يعفور قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام: جاء رجل من المدينة فسألني عن رجل أصاب شاة فأمرته أن يحبسها عنده ثلاثة أيام و يسأل عن صاحبها

______________________________

(1) لاحظ ص: 17

(2) لاحظ ص: 15

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 44

الالتقاط (1) و الاحوط أن يعرفه في ما حول موضع الالتقاط أيضا (2) فان لم يعرف المالك جاز له تملكها و التصرف فيها بالاكل و البيع (3) و المشهور انه

______________________________

فان جاء صاحبها و الا باعها و تصدق بثمنها «1».

و ما رواه علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه السلام قال: سألته عن رجل أصاب شاة في الصحراء هل تحل له؟ قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: هي لك أو لأخيك أو للذئب فخذها و عرفها حيث اصبتها فان عرفت فردها الي صاحبها و ان لم تعرف فكلها و أنت ضامن لها ان جاء صاحبها يطلب ثمنها أن تردها عليه «2» فالنتيجة: ان اصل الاخذ

لا اشكال فيه.

(1) كما في رواية علي بن جعفر و عن العلامة في التذكرة: «ان الاقرب عدم وجوب التعريف لقوله صلي اللّه عليه و آله: «هي لك» بتقريب: ان الظاهر من هذه الجملة تملكها من غير تعريف. و فيه: انه صلي اللّه عليه و آله صرح في الرواية بقوله: «عرفها حيث أصبتها» و مع هذا التصريح لا مجال لهذا التقريب و استدل صاحب الجواهر قدس سره علي عدم وجوب التعريف بالإجماع و حال الاجماع في الاشكال معلوم.

(2) لا اشكال في حسن الاحتياط و لكن لم يظهر وجه هذا الاحتياط اذ قد صرح في حديث ابن جعفر «3» بالتعريف حيث أصابه.

(3) كما صرح في حديث ابن جعفر فان قوله عليه السلام «فكلها» ظاهر بل صريح في جواز التملك و ربما يقال: بأن حديث ابن جعفر يعارضه حديثه الاخر

______________________________

(1) الوسائل الباب 13 من أبواب اللقطة الحديث: 6

(2) نفس المصدر الحديث: 7

(3) مر آنفا

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 45

يضمنها حينئذ بقيمتها (1) لكن الظاهر أن الضمان مشروط بمطالبة المالك فاذا جاء صاحبها و طالبها وجب عليه دفع القيمة (2) و جاز له أيضا ابقائها عنده الي أن يعرف صاحبها (3).

______________________________

قال: سألته عن الرجل يصيب اللقطة دراهم أو ثوبا أو دابة كيف يصنع؟ قال:

يعرفها سنة فان لم يعرف صاحبها حفظها في عرض ماله حتي يجي ء طالبها فيعطيها اياه و ان مات أوصي بها فان أصابها شي ء فهو ضامن «1».

فان مفاد هذا الحديث وجوب التعريف اولا سنة و الحفظ لصاحبه ثانيا فما التوفيق في الجمع بين الحديثين؟ و يمكن الجواب عن هذا الاشكال: ان النسبة بين الحديثين بالعموم و الخصوص لا بالتباين فلا تعارض اذ هذا الحديث قد صرح بالدراهم

و الثوب و الدابة في كلام السائل بعد سؤاله عن مطلق اللقطة و في جواب السائل قال عليه السلام «يعرفها» اي اللقطة فغاية ما في الباب هو الاطلاق و لا اشكال في أن الاطلاق قابل للتقييد.

(1) قال في الجواهر «2»: و كذا لا خلاف اجده في أن الاخذ بالخيار ان شاء ملكها و يضمن مطلقا حين النية علي وجه بكون دينا في ديونه كما هو المشهور الي آخر كلامه فهذا هو المشهور.

(2) كما صرح به في حديث ابن جعفر فلاحظ فان مفاد هذا الحديث ان الضمان مشروط بمجي ء صاحبها و مطالبة ثمنها.

(3) قال المحقق في الشرائع: «و ان شاء احتسبها امانة في يده لصاحبها و لا ضمان» و قال في الجواهر في هذا المقام: «لم اتحقق فيه خلافا» و يمكن أن يقال بأنه موافق للقاعدة لأنه احسان و المفروض ان وضع اليد عليها باذن من مالك الملوك

______________________________

(1) الوسائل الباب 2 من أبواب اللقطة الحديث: 13

(2) ج 38 ص: 233

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 46

و لا ضمان عليه حينئذ (1).

و قد دل عليه النص و لا دليل علي الضمان مع موت الاخذ.

ثانيهما: انه لو مات صاحب العين فهل ينتقل هذا الحق اي حق الرجوع الي وارثه أم لا؟ الأقوي هو الثاني اذ قابلية انتقال هذا الحق الي الوارث اول الكلام اذ ليس كل حق قابلا للانتقال كحق الحضانة و من ناحية اخري انه لا دليل علي انتقال كل حق الي الوارث.

بقي شي ء و هو ان الموضوع للأحكام المذكورة لا تختص- كما في كلام الماتن- بخصوص الشاة و عليه يتوجه السؤال بأنه ما الوجه في العموم فنقول أما الوجه في عموم الحكم فمضافا الي عدم الخلاف و الاجماع المدعي في المقام جملة من النصوص لاحظ احاديث هشام و معاوية و علي بن جعفر «1» فان المستفاد من هذه النصوص بالفهم العرفي ان الحيوان الذي لا يقوي علي الدفاع عن نفسه و لا يكون معرضا للتلف يجوز وضع اليد عليه و أما الحيوان الذي يقدر علي التعيش و الدفاع عن نفسه فلا يجوز وضع اليد عليه فلاحظ.

(2) بناء علي كون الأعراض مخرجا عن الملك كما هو كذلك فانه مقتضي السيرة

______________________________

(1) لاحظ ص: 17 و 15 و 44

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 47

الاخذ (1) و اذا تركه عن جهد و كلل بحيث لا يقدر أن يبقي عنده و لا يقدر أن يأخذه معه فاذا كان الموضع الذي تركه فيه لا يقدر فيه الحيوان علي التعيش فيه لأنه لا ماء فيه و لا كلاء و لا يقوي الحيوان فيه علي السعي اليهما جاز لكل احد اخذه و تملكه (2) و أما اذا كان بقدر الحيوان فيه علي التعيش لم يجز لأحد أخذه و لا تملكه (3) فمن

______________________________

الجارية و

يكون خلافه مستنكرا في الاذهان و الشاهد عليه انه لو أعرض احد عن لبنات و القاها في المزبلة فأخذها شخص و تملكها و وضعها في بناء جدار داره فليس للمالك الاول الرجوع اليها و أخذها بل يعد خلافا للشرع فلاحظ.

و ربما يقال ان الاعراض لا بد أن يكون ممن له الاهلية و مع الشك يكون مقتضي الأصل عدمه و يرد بأن السيرة جارية علي جواز تملك المعرض عنه نعم لو ثبت عدم قابلية المعرض بأن يكون سفيها أو مجنونا أو غير بالغ فيشكل الحكم بالجواز و هذا أمر آخر و يظهر من صاحب الجواهر «1» ان الحيوان لو تلف في فرض الأعراض لا ضمان علي الاخذ قطعا و يمكن الاستدلال علي المدعي بما رواه ابن سنان «2» فان التسبب علي ما يظهر من مجمع البحرين عبارة عن تركها.

(1) لعدم ما يقتضي الضمان.

(2) ادعي انه الاشهر بل ادعي ان عامة المتأخرين عليه و يمكن الاستدلال عليه بما رواه السكوني «3» و الرواية محل الكلام سندا.

(3) فان التفصيل المذكور يظهر من الخبر المزبور و بعبارة اخري: المستفاد من الخبر المذكور ان المالك تارة يترك الحيوان في مكان يقدر علي التعيش بأن

______________________________

(1) جواهر الكلام ج 38 229

(2) لاحظ ص: 18

(3) لاحظ ص: 18

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 48

أخذه كان ضامنا له (1) و كذا اذا تركه عن جهد و كان ناويا للرجوع اليه قبل ورود الخطر عليه (2).

عليه التعريف (5) و يبقي في يده مضمونا الي أن يؤديه الي مالكه (6) فان يئس منه تصدق به باذن الحاكم الشرعي (7) نعم اذا كان غير مأمون من التلف عادة لبعض الطواري لم يبعد جريان حكم

______________________________

يوجد في ذلك المكان الكلاء و الماء و اذا لم يوجد ما يرتزق به و يعيش يقدر علي التعيش بالسعي الي الماء و الكلاء و اخري يتركه في معرض التلف أما علي الاول فلا يجوز اخذه و أما علي الثاني فيجوز.

(1) لقاعدة اليد المقتضية للضمان.

(2) فان الضمان في هذه الصورة أيضا لقاعدة اليد حيث لم يرخص الاخذ في الأخذ لا من ناحية الشارع و لا من ناحية المالك.

(3) اذ التصرف في مال الغير بغير رضاه حرام و لا مجوز للأخذ.

(4) لقاعدة اليد.

(5) اذ يجب عليه أن يؤديه الي مالكه و التعريف مقدمة له فيجب لوجوب المقدمة بوجوب ذيها.

(6) كما هو مفاد قاعدة علي اليد.

(7) قد تقدم الكلام بالنسبة الي هذه الجهة و ان مقتضي الادلة وجوب التصدق

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 49

غير العمران جواز تملكه في الحال بعد التعريف و من ضمانه له كما سبق (1).

ما أفاده في المتن غير بعيد لكن الجزم به بحيث يفتي به مشكل فلاحظ.

(2) اذ المفروض انه مال الغير و لا يجوز التصرف في مال الغير.

(3) اذ يجوز افراغ الملك عن مال الغير فانه من شئون الملكية و السلطة.

(4) اذ مع عدم الأخذ لا تتحقق قاعدة اليد و بدون الأخذ لا مقتضي للضمان.

(5) قال في الجواهر «3»: «و علي كل حال فلا وجه للتعريف لعدم تناول ادلة التعريف لمثلها كغيرها من اللقطة الغير الجائزة و علي تقديره فظاهر الخبر المزبور كون التعريف علي الوجه المذكور» و مراده من الخبر ما رواه ابن أبي يعفور «4».

______________________________

(1) لاحظ ص: 31

(2) لاحظ ص: 44

(3) ج 38 ص: 252

(4) لاحظ ص: 43

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 50

و الاحوط التعريف بها حتي يحصل اليأس من معرفة مالكها (1) ثم يتصدق بها (2) و لا يبعد عدم ضمانها لصاحبها اذا ظهر (3).

ان شئت قلت: التصدق بأمر الشارع نحو من الاداء و مع الاداء لا مجال للضمان فلاحظ.

(4) و لا اشكال فيه.

(5) لأنه مال الغير و يجب حفظه فلا بد من الانفاق.

(6) تارة يكون الاخذ غاصبا و اخري يكون اخذه جائزا أما علي الاول فالظاهر عدم جواز الرجوع لأن انفاقه ليس باذن المالك و لا بأمره و كذلك ليس باذن من الشارع اذ المفروض انه غاصب و مجرد عود نفع الانفاق الي المالك لا يقتضي الرجوع اضف الي ذلك ما رواه أبو ولاد قال: قلت قد علفته بدراهم فلي عليه

______________________________

(1) لاحظ ص: 31

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 51

…

______________________________

علفه؟ قال: لا لأنك غاصب «1».

فان صريح الرواية يدل علي أن الغاصب اذا أنفق علي المغصوب ليس له الرجوع علي المالك مضافا الي جميع ما ذكرنا ما هو المعروف بين القوم من أن الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال و أما اذا لم يكن غاصبا فما يمكن أن يستدل به علي جواز الرجوع وجوه:

الوجه الاول: قاعدة لا ضرر بتقريب: ان وجوب الانفاق عليه مع عدم الرجوع ضرر عليه و الضرر مرفوع في الشريعة.

و يرد عليه: اولا ان هذا الاستدلال يتم علي مسلك المشهور في مفاد لا ضرر لا علي مسلكنا و ثانيا: قد ثبت في محله ان القاعدة لا تثبت شيئا بل مفاد القاعدة النفي.

اضف الي ذلك انه علي مسلك المشهور يمكن أن يقال: بأن مقتضي القاعدة عدم وجوب الانفاق اذ المفروض ان الانفاق ضرر فلا يجب كبقية الاحكام الضررية التي ترفع بالقاعدة و توهم عدم جريان القاعدة لكونها خلاف الامتنان بالنسبة الي المالك مدفوع بأن الامتنان يلزم أن يكون بالنسبة الي من تشمله القاعدة لا الغير و المقام كذلك.

الوجه الثاني: حديث

أبي ولاد «2» فان المستفاد من الرواية ان الغاصب لكونه غاصبا ليس له الرجوع فالمقتضي للرجوع موجود لكن الغصب يمنع عن التأثير فمع عدم كونه غاصبا يجوز الرجوع.

الوجه الثالث: ما رواه علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه السلام قال: سألته عن اللقطة اذا كانت جارية هل يحل فرجها لمن التقطها؟ قال: لا انما يحل

______________________________

(1) الوسائل الباب 7 من أبواب الغصب

(2) لاحظ ص: 50

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 52

و اذا كان للقطة نماء أو منفعة استوفاه الملتقط و يكون بدل ما أنفقه عليها (1) و لكن بحسب القيمة علي الاقوي (2).

______________________________

له بيعها بما أنفق عليها «1».

الوجه الرابع: ما ورد من النصوص فيما أنفق علي اللقيط لاحظ احاديث حاتم بن اسماعيل و عبد الرحمن العزرمي و محمد بن احمد و محمد بن مسلم «2» فان المستفاد منها جواز الرجوع فيما أنفق اذ الظاهر عدم الفرق بين الموردين.

(1) فيما يجوز له الاخذ فانه نقل «3» عن الروضة عدم الخلاف في جواز الانتفاع.

(2) ربما يقال: ان هذا بعنوان التقاص و اورد عليه بعدم رعاية شرائط التقاص فليس منه. و ربما يقال: بأنه في مقابل ما ينفق و اعترض عليه: بأن تحقق المعاوضة بين الاخذ و المالك الغائب خلاف القاعدة و لعل كلام الماتن ناظر الي أن المستفاد من النص جواز الانتفاع بحساب القيمة و بذلك المقدار لاحظ ما رواه محمد بن احمد «4».

و لاحظ ما رواه أبو ولاد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يأخذ الدابة و البعير رهنا بماله أله أن يركبه؟ قال فقال: ان كان يعلفه فله أن يركبه و ان كان الذي رهنه عنده يعلفه فليس أن يركبه «5».

و ما

رواه السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم السلام قال:

قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: الظهر يركب اذا كان مرهونا و علي الذي يركبه

______________________________

(1) الوسائل الباب 2 من أبواب اللقطة الحديث: 8

(2) لاحظ ص: 7

(3) جواهر الكلام ج 38 ص: 266

(4) لاحظ ص: 7

(5) الوسائل الباب 12 من أبواب الرهن الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 53

يؤخذ المال المطروح و بالقيد الأخير يخرج ما لو اخذه من ملتقط آخر فلا يترتب عليه حكم اللقطة و يمكن أن يقال- كما في كلام بعض الأصحاب-: انه لم يظهر وجه القيد الأخير بعد صدق اللقطة علي المال المأخوذ من آخر فهل يمكن أن يقال: اذا أخذ

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 2

(2) لاحظ ص: 7

(3) ج 38 ص: 271

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 54

يجوز اخذه علي كراهة (1).

______________________________

انسان لقطة و مات قبل التعريف ثم أخذه آخر لا يجب عليه التعريف لأنه أخذه من سابق؟ فالظاهر ان ما أفاده الماتن في التعريف بلا ذكر القيد الأخير هو الصحيح و اللّه العالم.

و يمكن الاستدلال علي الاطلاق باطلاق ببعض النصوص لاحظ ما رواه ابن جعفر «1» لكن مع الشك في الصدق كيف يمكن الأخذ بالاطلاق مع عدم جواز الأخذ بالدليل في الشبهة المصداقية.

و صفوة القول: انه مع احتمال القيد لا مجال للأخذ بالاطلاق و الذي يظهر من اللغة ليس فيه القيد المذكور فلاحظ.

________________________________________

قمّي، سيد تقي طباطبايي، مباني منهاج الصالحين، 10 جلد، منشورات قلم الشرق، قم - ايران، اول، 1426 ه ق مباني منهاج الصالحين؛ ج 9، ص: 54

(1) لا يبعد أن يكون الوجه في الحكم بالجواز مع الكراهة ان المستفاد من جملة من النصوص عدم جواز الأخذ لاحظ ما رواه محمد بن مسلم عن احدهما عليهما السلام قال: سألته عن اللقطة قال: لا ترفعوها فان ابتليت فعرفها سنة فان جاء طالبها و الا فاجعلها في عرض مالك يجري عليها ما يجري علي مالك الي أن يجي ء لها طالب «2».

و ما رواه أيضا عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن اللقطة قال: لا ترفعها فان ابتليت بها فعرفها سنة فان

جاء طالبها و الا فاجعلها في عرض مالك يجري عليها ما يجري علي مالك حتي يجي ء لها طالب فان لم يجي ء لها طالب فأوص بها في وصيتك «3».

و ما رواه علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه السلام قال: سألته عن

______________________________

(1) لاحظ ص: 44

(2) الوسائل الباب 2 من أبواب اللقطة الحديث: 3

(3) نفس المصدر الحديث: 10

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 55

و لا فرق بين ما يوجد في الحرم و غيره (1).

______________________________

اللقطة يصيبها الرجل قال: يعرفها سنة ثم هي كسائر ماله قال: و كان علي بن الحسين عليهما السلام يقول لأهله: لا تمسوها «1».

و من ناحية اخري: لا اشكال في جواز الأخذ و عن الجواهر: يمكن دعوي القطع بفساد القول بالحرمة أو الضرورة فضلا عن الاجماع و الحق كما أفاده فان جواز اخذ اللقطة من واضحات الفقه و من الامور المرتكزة عند المتشرعة.

اضف الي ذلك ما يستفاد منه الجواز لاحظ ما أرسله الصدوق قال: قال الصادق عليه السلام: افضل ما يستعملها الانسان في اللقطة اذا وجدها ان لا يأخذها و لا يتعرض لها فلو ان الناس تركوا بما يجدونه لجاء صاحبه فأخذه و ان كانت اللقطة دون درهم فهي لك فلا تعرفها فان وجدت في الحرم دينارا مطلسا فهو لك لا تعرفه و ان وجدت طعاما في مفازة فقومه علي نفسك لصاحبه ثم كله فان جاء صاحبه فرد عليه القيمة فان وجدت لقطة في دار و كانت عامرة فهي لأهلها و ان كانت خرابا فهي لمن وجدها «2».

و لاحظ ما رواه زرارة قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن اللقطة فأراني خاتما في يده من فضة قال: ان هذا مما جاء به السيل و

انا اريد ان أتصدق به «3» فان صريح الرواية انه عليه السلام اخذ ما جاء به السيل.

(1) اختلفت اقوالهم في لقطة الحرم فذهب جملة من الأصحاب الي القول بحرمة الأخذ و العمدة النصوص الواردة و لا بد من ملاحظتها و ربما يستدل علي الحرمة بقوله تعالي: «أَ وَ لَمْ يَرَوْا أَنّٰا جَعَلْنٰا حَرَماً آمِناً» «4» بتقريب: ان اللّه

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 12

(2) نفس المصدر الحديث: 9

(3) الوسائل الباب 7 من أبواب اللقطة الحديث: 3

(4) عنكبوت/ 67

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 56

…

______________________________

جعل الانسان امنا علي نفسه و ماله و هو ينافي جواز اخذه.

و فيه: ان الاية بظاهرها- كما في جامع الجوامع للطبرسي- ان اللّه جعل الانسان في الحرم امنا من القتل و النهب و من الظاهر ان جواز اخذ اللقطة بقصد العمل بالوظيفة و تعريفها للوصول الي مالكها لا ينافي مفاد الاية.

و استدل علي المدعي بجملة من النصوص: منها: ما رواه الفضيل بن يسار قال: سألت ابا جعفر عليه السلام عن لقطة الحرم فقال: لا تمس ابدا حتي يجي ء صاحبها فيأخذها قلت: فان كان مالا كثيرا قال: فان لم يأخذها الا مثلك فليعرفها «1» بتقريب: انه نهي عن المس و فيه ان هذه الرواية تدل بالصراحة علي الجواز مع قصد التعريف.

و منها: ما رواه علي بن ابي حمزة قال: سألت العبد الصالح عن رجل وجد دينارا في الحرم فأخذه قال: بئس ما صنع ما كان ينبغي له أن يأخذه قلت: ابتلي بذلك قال: يعرفه قلت: فانه قد عرفه فلم يجد له باغيا قال: يرجع الي بلده فيتصدق به علي اهل بيت من المسلمين فان جاء طالبه فهو له ضامن «2» و فيه: ان الرواية ضعيفة بالبطائني.

و

منها: ما رواه فضيل بن يسار قال: سألت ابا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يجد اللقطة في الحرم قال: لا يمسها و اما انت فلا بأس لأنك تعرفها «3».

و فيه اولا: ان السند ضعيف بابن مرار و ثانيا: قد مر الكلام في الاستدلال و ان التعليل في الرواية يدل علي الجواز فلاحظ.

______________________________

(1) الوسائل الباب 28 من ابواب مقدمات الطواف الحديث: 2

(2) نفس المصدر الحديث: 3

(3) نفس المصدر الحديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 57

و ان كانت كراهة الاخذ في الاول أشد و آكد (1).

رواه سعيد بن عمرو الجعفي «4» فانه يستفاد من هذه النصوص التسوية بين لقطة الحرم و غيرها في الحكم.

(1) و يمكن ان يكون الوجه في الالتزام بالشدة فيها ورود نصوص خاصة فيها و اللّه العالم.

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من أبواب اللقطة الحديث 3

(2) الوسائل الباب 28 من أبواب مقدمات الطواف الحديث: 4

(3) نفس المصدر الحديث: 7

(4) الوسائل الباب 6 من أبواب اللقطة و سيأتي في ذيل المسألة (35)

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 58

فهو لصاحبه (1) و ما اخرج بالغوص فهو لمخرجه اذا كان صاحبه تركه (2).

أمير المؤمنين عليه السلام فلا اعتبار به.

و اما حديث الشعيري قال: سئل أبو عبد اللّه عليه السلام عن سفينة انكسرت في البحر فاخرج بعضها بالغوص و اخرج البحر بعض ما غرق فيها فقال: اما ما اخرجه البحر فهو لأهله اللّه اخرجه و اما ما اخرج بالغوص فهو لهم و هم احق به «2» فهو ضعيف سندا أيضا فلاحظ.

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من ابواب اللقطة الحديث: 1

(2) نفس المصدر الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 59

مالكها (1).

______________________________

(1) بلا خلاف اجده- كما في الجواهر- و عن التذكرة لا يجب تعريفه و يجوز تملكه في الحال عند علمائنا اجمع بل في موضع آخر منها: «لا نعلم خلافا بين أهل العلم في اباحة اخذ القليل و الانتفاع به من غير تعريف» الي غير ذلك من كلماتهم الدالة علي المدعي.

و استدل علي المدعي بجملة من النصوص منها: ما رواه محمد بن أبي حمزة مرسلا عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته عن اللقطة قال: تعرف سنة قليلا كان أو كثيرا قال: و ما كان دون الدرهم فلا يعرف «1».

و هذه الرواية تدل علي عدم وجوب التعريف اذا كانت اللقطة دون الدرهم لكن السند مخدوش بالارسال و لا أثر لوجود ابن أبي عمير في السند مضافا الي أن المرسل ليس هو بل ابن أبي حمزة فلاحظ.

و منها: ما رواه أبو بصير عن ابي جعفر عليه السلام قال: من وجد شيئا فهو له فليتمتع به حتي يأتيه طالبه فاذا جاء طالبه رده اليه «2».

و هذه الرواية مخدوشة سندا بابن حماد حيث انه لم يوثق و ابراهيم بن اسحاق محل الاشكال و الكلام لعدم توثيقه مضافا الي أن المستفاد من هذه الرواية

ان الواجد يملك ما وجده بلا احتياج الي التملك اضف الي ذلك ان مقتضي اطلاق الحديث عدم الفرق بين أفراد اللقطة و التسوية بين ما دون الدرهم و بين غيره و التخصيص بما دون الدرهم يوجب تخصيص الأكثر و هذا اشكال آخر في الرواية فلاحظ.

و منها: ما ارسله الصدوق «3» و هذه الرواية مخدوشة بالارسال مضافا الي

______________________________

(1) الوسائل الباب 4 من ابواب اللقطة الحديث: 1

(2) نفس المصدر الحديث: 2

(3) لاحظ ص: 55

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 60

ثم اذا جاء المالك فان كانت العين موجودة ردها اليه (1) و ان كانت تالفة لم يكن عليه البدل (2) و ان كان قيمتها درهما فما زاد وجب عليه التعريف بها و الفحص عن مالكها (3).

______________________________

أن مفادها تحقق الملكية للواجد فلاحظ فالنتيجة: عدم قيام دليل علي المدعي الا أن يتم الأمر بالإجماع و عدم الخلاف و التسالم علي الحكم في الكل.

(1) كما صرح به في خبر أبي بصير «1» و هذا مقتضي القاعدة الأولية اذ لا وجه للخروج عن ملك مالكه و مع بقائه في ملكه يجب الرد كما هو ظاهر.

(2) لعدم الدليل علي الضمان و بعبارة اخري: لو قلنا بجواز التملك أو صيرورته ملكا بنفسه فلا وجه للضمان و ان شئت قلت: ان اليد علي العين بعد التملك ليست يد ضمان فلا مقتضي للضمان لا من ناحية اليد و لا من ناحية الاتلاف فلا ضمان لكن انما يتم هذا البيان مع قطع النظر عن الاشكال في اسناد الروايات و اما مع لحاظ ما ذكرنا من الاشكال فالحكم بعدم الضمان مشكل.

و صفوة القول: انه لا دليل علي عدم الضمان فلا بد من العمل علي طبق القواعد فلاحظ الا أن

يقوم اجماع تعبدي كاشف عن عدمه و لا يبعد ان الأخذ جائز كما مر و مع جواز اخذه شرعا يكون امانة شرعية فلا ضمان.

(3) ادعي عليه عدم الخلاف بل الاجماع و تدل علي المدعي جملة من النصوص لاحظ ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث قال: و اللقطة يجدها الرجل و يأخذها قال: يعرفها سنة فان جاء لها طالب و الا فهي كسبيل ماله «2».

و ما رواه كثير قال: سأل رجل أمير المؤمنين عليه السلام عن اللقطة فقال:

يرفعها فان جاء صاحبها رفعها اليه و إلا حبسها حولا فان لم يجي ء صاحبها أو من يطلبها

______________________________

(1) لاحظ ص: 59

(2) الوسائل الباب 2 من أبواب اللقطة الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 61

…

______________________________

تصدق بها فان جاء صاحبها بعد ما تصدق بها ان شاء اغترمها الذي كانت عنده و كان الأجر له و ان كره ذلك احتسبها و الاجر له «1» و ما رواه محمد بن مسلم «2».

و ما رواه حنان قال؟ سأل رجل أبا عبد اللّه عليه و انا اسمع عن اللقطة فقال:

تعرفها سنة فان وجدت صاحبها و الا فأنت أحق بها و قال: هي كسبيل مالك و قال:

خيره اذا جاءك بعد سنة بين اجرها و بين أن تغرمها له اذا كنت اكلتها «3».

و ما رواه ابان بن تغلب قال: أصبت يوما ثلاثين دينارا فسألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن ذلك فقال: أين اصبته؟ قال: قلت له: كنت منصرفا الي منزلي فأصبتها قال: فقال: صر الي المكان الذي أصبت فيه فعرفه فان جاء طالبه بعد ثلاثة ايام فأعطه اياه و الا تصدق به «4» و ما رواه محمد بن مسلم «5».

و ما رواه

داود بن سرحان عن أبي عبد اللّه عليه السلام انه قال: في اللقطة:

يعرفها سنة ثم هي كسائر ماله «6» و لاحظ حديثي ابن جعفر «7».

و ما رواه أيضا عن اخيه قال: و سألته عن الرجل يصيب اللقطة فيعرفها سنة ثم يتصدق بها فيأتي صاحبها ما حال الذي تصدق بها؟ و لمن الاجر هل عليه أن يرد علي صاحبها؟ أو قيمتها قال: هو ضامن لها و الاجر له الا أن يرضي صاحبها فيدعها و الاجر له «8».

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث 2

(2) لاحظ ص: 54

(3) الوسائل الباب 2 من ابواب اللقطة الحديث: 5

(4) نفس المصدر الحديث: 7

(5) لاحظ ص: 54

(6) الوسائل الباب 2 من أبواب اللقطة الحديث: 11

(7) لاحظ ص: 44 و 54

(8) الوسائل الباب 2 من ابواب اللقطة الحديث: 14

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 62

فان لم يعرفها فان كان قد التقطها في الحرم فالاحوط أن يتصدق بها عن مالكها و ليس له تملكها (1).

______________________________

(1) قال في الجواهر في هذا المقام: «بلا خلاف اجده في الأخير الا ما سمعته من المحكي عن التقي الذي قد تقدم الاجماع من الفاضل علي خلافه» انتهي كما ان مقتضي الاصل عدم الجواز فان تملك مال الغير علي خلاف الأصل الاولي و يعضد المدعي خلو جملة من النصوص عن جواز التملك منها: ما رواه يعقوب بن شعيب قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن اللقطة و نحن يومئذ بمني فقال: أما بأرضنا هذه فلا يصلح و أما عندكم فان صاحبها الذي يجدها يعرفها سنة في كل مجمع ثم هي كسبيل ماله «1» و منها حديثا الفضيل «2».

و لا بد من ملاحظة النصوص الواردة في المقام فنقول: مقتضي اطلاق بعض النصوص عدم

الفرق بين لقطة الحرم و مطلق اللقطة لاحظ ما رواه الحلبي «3» و لاحظ ما رواه محمد بن مسلم «4» و لاحظ ما رواه حنان «5» و لاحظ ما رواه محمد بن مسلم «6» و لاحظ ما رواه علي بن جعفر «7» و لاحظ ما رواه داود بن سرحان «8».

و مقتضي اطلاق هذه النصوص عدم الفرق بين أفراد اللقطة و تخصيص لقطة

______________________________

(1) الوسائل الباب 28 من أبواب مقدمات الطواف الحديث: 1

(2) لاحظ ص: 56

(3) لاحظ ص: 60

(4) لاحظ ص: 54

(5) لاحظ ص: 61

(6) لاحظ ص: 54

(7) لاحظ ص: 54

(8) لاحظ ص: 61

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 63

و ان التقطها في غير الحرم تخير بين امور ثلاثة: تملكها مع الضمان و التصدق بها مع الضمان و ابقائها امانة في يده بلا ضمان (1).

______________________________

الحرم بعدم جواز التملك يحتاج الي دليل مخرج و يستفاد من حديث فضيل بن غزوان قال: كنت عند أبي عبد اللّه عليه السلام فقال له الطيار: اني وجدت دينارا في الطواف قد انسحق كتابته قال: هو له «1» ان لقطة الحرم يصير ملكا للملتقط اذا كان دينارا قد انسحق كتابته و الرواية ضعيفة بابن غزوان و مثلها في المفاد و الضعف ما ارسله الصدوق «2».

و يستفاد من حديث محمد بن رجاء «3» التفصيل في لقطة المسجد الحرام و هذه الرواية ضعيفة بابن رجاء و في المقام حديث رواه ابراهيم بن عمر «4» و يستفاد من هذه الرواية بالصراحة ان حكم لقطة الحرم غير حكم لقطة غير الحرم و ان لقطة الحرم لا بد من أن يتصدق بها و لا يجوز تملكها فان التقسيم قاطع للشركة و لا يبعد أن يكون سند الرواية تاما فان

النجاشي وثق الرجل و في قباله نقل تضعيفه من ابن الغضائري لكن سيدنا الاستاد في مدخل الرجال ناقش في صحة انتساب الكتاب الي ابن الغضائري و قال: «ان النسبة لم تثبت» فالرواية تامة سندا و دلالة فلاحظ.

(1) في المقام فرعان: احدهما: انه يتخير بين التملك و التصدق و الحفظ ثانيهما انه عليه الضمان علي الأولين دون الأخير فنقول: أما الفرع الاول: فهو المشهور- علي ما في بعض كلمات القوم- و عن التذكرة ان عليه الاجماع و العمدة النصوص

______________________________

(1) الوسائل الباب 28 من أبواب مقدمات الطواف الحديث: 6 و الباب 17 من أبواب اللقطة الحديث 1

(2) لاحظ ص: 55

(3) لاحظ ص: 57

(4) لاحظ ص: 57

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 64

…

______________________________

الواردة في المقام.

منها: ما رواه الحلبي «1» و المستفاد من هذه الرواية وجوب التعريف سنة و بعده تكون اللقطة ملكا للملتقط.

و منها: ما رواه محمد بن مسلم «2» و المستفاد من هذه الرواية انه يجب تعريفها سنة و بعده يجوز التصرف فيها في عرض أمواله و ان جاء طالبها يأخذها.

و منها: ما رواه حنان «3» و هذه الرواية تدل علي أن الملتقط احق بها بعد التعريف.

و منها: ما رواه محمد بن مسلم «4» و المستفاد من هذه الرواية انه يباح التصرف فيها كبقية أمواله الي أن يجي ء صاحبها و يجب الايصاء بها.

و منها: ما رواه ابن جعفر «5» و هذه الرواية كسابقتها غير انها تدل علي الضمان.

و منها: ما رواه أيضا «6» و هذه الرواية تدل علي جواز التصدق و ثبوت الضمان علي المتصدق و يدل علي جواز التصدق ما رواه زرارة «7» فالمتحصل من النصوص الواردة في المقام جواز جعل اللقطة كبقية أمواله و جواز التصرف

______________________________

(1)

لاحظ ص: 60

(2) لاحظ ص: 54

(3) لاحظ ص: 61

(4) لاحظ ص: 54

(5) لاحظ ص: 44

(6) لاحظ ص: 61

(7) لاحظ ص: 55

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 65

قلنا ان المرجح منحصر في الاحدثية و بينا المدعي في ضمن المستدركات من المجلد الثامن من هذا الشرح.

(1) فانه المنساق من نصوص الباب بحسب الفهم العرفي.

______________________________

(1) لاحظ ص: 45

(2) النساء/ 61

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 66

فقد جمع بين ما

______________________________

(1) ج 9 ص: 120

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 67

و جواز التملك لا يخلو من اشكال (1).

______________________________

يستفاد من حديث ابن جعفر «1» و ما يستفاد من حديث ابن مسلم 2.

(1) لعدم الدليل عليه في هذه الصورة بل قد مر انه لا دليل علي جواز التملك و انما الدليل علي جواز التصرف و قد تقدم ان مقتضي حديث ابن جعفر وجوب حفظه لمالكه و لكن في مفروض المسألة يمكن أن يقال: يجوز التملك لرواية ابن مهزيار 3 و يجب الخمس فان مقتضي هذا الحديث كما تقدم جواز تملك مجهول المالك مع وجوب الخمس.

و بعبارة اخري: لنا أن نقول: ان مقتضي حديث ابن مهزيار جواز تملك اللقطة بعد فرض عدم شمول دليل وجوب التعريف لها اذ يصدق عليها انها اخذ و لم يعرف له صاحب و قد ذكرنا سابقا انه مع فرض التعارض بين هذه الرواية و حديث ابن مسلم 4 الترجيح مع حديث ابن مهزيار بالاحدثية فلاحظ.

فالنتيجة: انه مع سقوط وجوب التعريف لعدم العلامة أو لوجه آخر يمكن أن يقال: بجواز التملك مع وجوب الخمس لحديث ابن مهزيار.

و يمكن أن يقال: انه لا تعارض بين الحديثين اذ الخمس لا يجب الا بعد المئونة و المستفاد من حديث ابن مهزيار ان الخمس يجب فيه اذا زاد عن المئونة و مقتضي حديث ابن مسلم ان أحسن المصارف أن يتصدق به فلا تعارض بل لا تعارض و لو مع قطع النظر عن هذه الجهة اذ حديث ابن مهزيار يدل علي كونه مملوكا للأخذ و لا ريب في جواز تصرف الانسان في مملوكه و مقتضي حديث ابن مسلم ان أفضل التصرفات هو التصدق.

______________________________

(1) (1 و 2) لاحظ

ص: 61 و 24

(2) (3) لاحظ ص: 31

(3) (4) لاحظ ص: 24

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 68

انه لا مقتضي للرجوع فانه حكم متوجه اليه فلا وجه لرجوعه علي المالك و أما لو قلنا بعدم وجوب الفحص في هذه الصورة فلو تفحص بأخذ الاجير فالظاهر- و اللّه العالم- انه لا مقتضي للأخذ عن المالك فان تغريم الغير يحتاج الي دليل و لا دليل عليه ظاهرا نعم لو رفع الامر الي الحاكم أمكن ان يقال: انه لولايته يستقرض علي المالك و اللّه العالم.

(3) الظاهر ان الوجه فيه اطلاق الادلة فان مقتضي عدم التفصيل في نصوص

______________________________

(1) لاحظ ص: 62

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 70

نعم اذا كان يعلم الوصول الي المالك لو زاد في التعريف علي السنة فالاحوط لو لم يكن اقوي لزوم التعريف حينئذ و عدم جواز التخيير (1).

فان المخالف للكتاب لا يكون حجة و مضروب علي الجدار فلا تغفل.

(2) ادعي في الجواهر عدم الخلاف فيه و الاجماع عليه بقسميه و استدل عليه أيضا بخبرين: احدهما: مرسل الصدوق «3».

ثانيهما: ما رواه السكوني عن ابي عبد اللّه عليه السلام ان امير المؤمنين عليه

______________________________

(1) لاحظ ص: 60

(2) النساء/ 61

(3) لاحظ ص: 55

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 71

…

______________________________

السلام سئل عن سفرة وجدت في الطريق مطروحة كثير لحمها و خبزها و جبنها و بيضها و فيها سكين فقال امير المؤمنين عليه السلام: يقوم ما فيها ثم يؤكل لأنه يفسد و ليس له بقاء فان جاء طالبها غرموا له الثمن الحديث «1».

اقول: اما عدم الخلاف فليس من الادلة كما هو ظاهر و اما الاجماع فالمنقول منه لا يكون حجة كما حقق في محله و المحصل منه علي فرض تحققه يحتمل ان لا يكون اجماعا تعبديا كاشفا عن رأي المعصوم عليه السلام و اما الخبران فالأول منهما ضعيف بالارسال و الثاني منهما ضعيف بالنوفلي فلا دليل علي المدعي و مقتضي القاعدة الأولية عدم جواز التصرف في مال الغير الا بمجوز شرعي.

ثم انه هل يجوز بيعه؟ ربما يقال: بالجواز بدعوي القطع بعدم الفرق بين التقويم و البيع و المفروض ان التقويم جائز بمقتضي النص و الاجماع و فيه: انه قد مر الاشكال في الاستدلال و بعد عدم تمامية الاستدلال علي أصل الحكم لا تصل النوبة الي هذا البيان كما هو واضح.

و أما الاستدلال علي الجواز بما رواه ابن جعفر «2» فيرد عليه ان جواز البيع في صورة خاصة لا يكون دليلا علي الجواز علي نحو الاطلاق. ثم ان هل يجوز رفع أمره الي الحاكم؟ الظاهر انه يجوز لأنه ولي الغائب

فيجوز تسليمه اليه و هل يسقط وجوب التعريف مع التسليم اليه أم لا؟ ربما يقال: بوجوبه بدعوي اطلاق دليله و استصحابه و ربما يقال بالعدم بدعوي ان التسليم الي الحاكم كإيصاله الي المالك.

و يمكن أن يقال: بأن الترجيح مع القول الثاني أما الاطلاق فلا مجال له اذ

______________________________

(1) الوسائل الباب 23 من أبواب اللقطة

(2) لاحظ ص: 51

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 72

كما يجوز له أيضا بيعها علي غيره و يحفظ ثمنها للمالك (1) و الاحوط

______________________________

الظاهر من النصوص ان التعريف في مورد مال يترتب عليه أحكام خاصة بعد التعريف و بعبارة اخري: المستفاد من الدليل ان التعريف ظاهر في تعريف نفس مال الغير و المفروض انه غير باق في المقام اي لا يبقي و أما الاستصحاب فلا مجال له اولا بعدم جريان الاستصحاب في الحكم الكلي و ثانيا: بعدم بقاء الموضوع اضف الي ذلك كله انه مع التسليم الي الحاكم و هو ولي الغائب قد أوصل المال الي المالك بنحو من الايصال و مع الايصال لا مجال للتعريف.

اذا عرفت ما تقدم فاعلم ان الذي يختلج بالبال أن يقال: تارة يكون الملتقط آيسا عن الوصول الي المالك و اخري لا يكون كذلك أما في الصورة الأولي فلا يبعد أن يقال: بصيرورته ملكا للملتقط مع وجوب الخمس لرواية ابن مهزيار «1» و لا يشمله دليل أحكام اللقطة لفرض عدم امكان بقائها و أما في الصورة الثانية فمع وجود الحاكم يجب رفع أمرها اليه لكونه وليا علي الغائب و مع عدم الحاكم الشرعي بأن لا يمكن رفع الأمر الي الفقيه و لا الي العادل يجوز التقويم و التصرف كما يجوز بيعها اذ المفروض ان الملتقط بنفسه له الولاية و لا

فرق بين التقويم و البيع فيجوز كلاهما و يجب عليه الفحص عن المالك الي أن ييأس منه لوجوب رد الامانات الي اهلها بمقتضي قوله تعالي: «إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِليٰ أَهْلِهٰا «2»

و لا يخفي انه لا يتصور عدم امكان الوصول الي الحاكم الشرعي اذ مع عدم الفقيه الجامع تصل النوبة الي العادل و مع عدمه تصل النوبة الي الفاسق المؤمن فيكون الملتقط وليا الا في فرض عدم كونه مؤمنا بأن يكون مخالفا أو كافرا فلاحظ

(1) قد ظهر مما ذكرنا انه لا مجوز للبيع بل يجب رفع أمرها الي الحاكم.

______________________________

(1) لاحظ ص: 31

(2) النساء/ 61

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 73

أن يكون بيعها علي غيره باذن الحاكم الشرعي (1) و لا يسقط التعريف عنه علي الاحوط بل يحفظ صفاتها و يعرف بها سنة فان وجد صاحبها دفع اليه الثمن الذي باعها به أو القيمة التي في ذمته (2) و الا لم يبعد جريان التخيير المتقدم (3).

عليه يتحقق الامتثال بالصدق العرفي فلاحظ.

ايقاظ: قد وردت «1» في جملة من الروايات ان تعرف اللقطة سنة و قد افيدت في المقام امور ثلاثة:

الأول: ما أفاده السيد اليزدي في الحاشية بأن التحديد بالسنة للمنتهي بمعني انه لو لم يحصل اليأس لا يجب الفحص الاكثر و أما لو حصل اليأس قبل تمام السنة أو قبل الشروع لا يجب الفحص.

الثاني: ان التحديد بالسنة محمول علي الغالب حيث انه يحصل اليأس في هذه المدة و انما المناط حصول اليأس بلا مدخلية للسنة.

الثالث: ان التحديد بالسنة امر تعبدي سواء حصل اليأس عن الظفر بالمالك قبل مضي السنة أم بعده فلا بد من رعاية الحد و اختار سيدنا الاستاد هذا الوجه بتقريب: ان الاطمينان حجة عقلائية فيما لم تقم امارة شرعية علي خلافه و قد اعتبر الشارع السنة في وجوب الفحص فلا بد من رعايته.

و الذي يختلج بالبال أن يقال: ان المستفاد من النصوص وجوب رعاية الحد و جعله ميزانا و لا يرفع اليد بالاطمينان بعدم الوصول أو بالوصول بل لا أثر للعلم

______________________________

(1) مصباح الفقاهة ج 1 ص: 516

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 75

…

______________________________

نظير جعل العدة فانها واجبة و لو مع القطع بعدم ترتب الحمل و بعبارة اخري:

الحكم لا يدور مدار الحكمة.

و ان شئت قلت: الحكمة غير العلة اي تكون مقتضية لجعل الحكم علي نحو العموم و السريان و لو مع القطع بعدمها في بعض المصاديق كالعدة و قد تقدم منا انه مع العلم بالوصول الي المالك لا يمكن العمل بالنصوص لمعارضتها مع الاية الشريفة «ان اللّه يأمركم» فانه مع العلم بالوصول و الفحص عن المالك أزيد من السنة يكون مقتضي الاية هو الوجوب و قلنا بأن الاية تقدم علي

الرواية في مورد التعارض و لكن يشكل ما ذكر من ناحية اخري و هو ان الملتقط اما يقطع بعدم الوصول أو يقطع به او يشك اما في الصورة القطع بالوصول او الشك فيه فيجب الفحص بمقتضي الاية و اما مع القطع بعدم الوصول فيجوز التملك مع وجوب الخمس بمقتضي حديث ابن مهزيار «1» و يترتب علي ما ذكر سقوط ادلة اللقطة عن الاعتبار اذ لا يبقي لها مورد و هذا بنفسه يكون مرجحا لنصوص اللقطة و ادلتها.

فالنتيجة: ان الميزان تعريف اللقطة سنة كاملة عملا بالرواية و لكن مع ذلك مع القطع بعدم ترتب أثر علي الاعلام لا يمكن الالتزام بوجوبه فانه يفهم من الدليل ان الفحص انما يكون في مورد يحتمل ترتب اثر عليه فلو قطع بعدم فائدة في الفحص لا يكون الاعلام واجبا و اما بعد تمام السنة لو قطع بالوصول الي المالك مع الاعلام و الفحص فلنا أن نقول بعدم وجوب التعريف.

و صفوة القول: انه من المرجحات في باب التعارض انه يقدم الطرف الذي لو لم يقدم علي معارضه لا يبقي له مورد و في المقام لو قدم معارض اخبار اللقطة عليها من الاية و الرواية لا يبقي مورد لها فلاحظ.

______________________________

(1) لاحظ ص: 31

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 76

يكون في مجامع الناس كالأسواق و محل اقامة الجماعات و المجالس

______________________________

(1) الظاهر ان المراد من العبارة ان التعريف لا بد أن يكون في محل الالتقاط فلا يجزئ التعريف في محل آخر فلو التقط في قم لا اثر للتعريف في بلد آخر و لا يكون المقصود وجوب التعريف في شخص محل الالتقاط فانه لم يعهد مضافا الي عدم الدليل عليه بل الظاهر من الادلة كفاية التعريف في المجامع لاحظ ما رواه يعقوب بن شعيب «1» و لاحظ ما رواه ابو خديجة «2».

و صفوة القول: ان الظاهر من الادلة حسب الفهم العرفي وجوب التعريف في محل الالتقاط في المجامع العامة التي يظن وجود المالك فيها نعم يظهر من خبر ابان «3» وجوب التعريف في موضع الالتقاط لكن الخبر ضعيف.

(2) كما صرح به في خبر ابن شعيب حيث قال عليه السلام «يعرفها سنة في كل مجمع».

(3) فانه المناسب حسب الفهم العرفي.

(4) لا اشكال في انه احوط و لكن لا دليل علي لزومه.

______________________________

(1) لاحظ ص: 62

(2) لاحظ ص: 11

(3) لاحظ ص: 61

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 77

العامة و نحو ذلك مما يكون مظنة وجود المالك (1).

ان كانت مفقودة هذا اذ لم يرض المالك بالصدقة و الا فلا

______________________________

(1) أما علي القول بعدم جواز التملك فما أفاده ظاهر اذ لا وجه لتبدل العين ببدلها بل هي بنفسها باقية علي ملك مالكها و اما علي القول بجواز التملك فايضا مقتضي جملة من النصوص انها ترجع الي مالكها الاول لاحظ حديثي محمد بن مسلم «1» و حديث علي بن جعفر «2».

و استدل صاحب الجواهر علي المدعي بما رواه ابو بصير «3» و هذه الرواية علي فرض تمامية سندها لا يمكن الاستدلال بها علي المدعي اذ لا اشكال في عدم شمولها للمقام لأن اللقطة لها حكم خاص و لذا حملها صاحب الوسائل علي ما دون الدرهم و استدل أيضا بما رواه ابو خديجة «4» و لا بأس بدلالتها علي المدعي لكن السند مخدوش.

(2) ان قلنا بعدم جواز التملك فالضمان علي القاعدة بل علي هذا القول يكون التصرف الاعتباري في العين فاسدا كما هو واضح فمع امكان رد نفس العين يجب و أما علي القول بالجواز فيمكن التمسك للضمان ببعض النصوص لاحظ ما عن

______________________________

(1) لاحظ ص: 54

(2) لاحظ ص: 44

(3) لاحظ ص: 59

(4) لاحظ ص: 11

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 80

رجوع له علي احد و كان له اجر التصدق (1).

كما لو سرق شيئا ثم ندم و اراد التخلص من المظلمة و لكن لا يعرف صاحب المال قلت الأمر كما ذكرت لكن لا يبعد ان العرف لا يفرق بين العين و بدلها في تلك الاحكام و الآثار و لكن الانصاف ان في النفس شيئا.

(2) بلا اشكال.

(3) لحجية الاطمينان عند العقلاء و قد امضاه الشارع.

(4) لعدم الدليل علي اعتبار ادعائه و مقتضي الأصل خلافه و يستفاد من حديث سعيد الجعفي بلحاظ تقرير الامام عليه السلام ان التوصيف يكفي في الدفع قال:

خرجت الي مكة و انا من اشد الناس حالا فشكوت الي أبي عبد اللّه عليه السلام فلما خرجت من عنده وجدت علي بابه كيسا فيه سبعمائة دينار فرجعت اليه من فوري ذلك فأخبرته فقال: يا سعيد اتق اللّه عز و جل و عرفه في المشاهد- و كنت رجوت ان يرخص لي فيه- فخرجت و انا مغتم فأتيت مني فتنحيت عن الناس و تقصيت حتي اتيت المافوقة فنزلت في بيت متنحيا عن الناس ثم قلت: من يعرف الكيس فأول صوت صوته اذا رجل علي رأسي يقول: انا صاحب الكيس فقلت في نفسي

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 83

…

______________________________

أنت فلا كنت قلت: ما علامة الكيس؟ فأخبرني بعلامته فدفعته اليه قال: فتنحي ناحية فعدها فاذا الدنانير علي حالها ثم عد منها سبعين دينارا فقال: خذها حلالا خير من سبعمائة حراما فأخذتها ثم دخلت علي ابي عبد اللّه عليه السلام فأخبرته كيف تنحيت و كيف صنعت فقال: اما انك حين شكوت إلي امرنا لك بثلاثين دينارا يا جارية هاتيها فأخذتها و انا من احسن قومي حلالا «1».

لكن الحديث مخدوش سندا بالجعفي حيث انه لم يوثق بقي في هذا الفرع أمران:

احدهما: ان

المدعي لملكية اللقطة اذا كان ثقة فهل تدفع اليه بلا بينة أم لا ربما يقال: بجواز الدفع بل بوجوبه لحجية قول الثقة في الموضوعات و انما لا نلتزم بالكفاية في باب الدعاوي و القضاء لدليل خاص.

و لكن يمكن أن يرد علي هذا التقريب بأن حجية قول الثقة في الموضوعات ليس مدلول آية او رواية بل بلحاظ جريان السيرة عليها و امضاء الشارع هذه السيرة و لم يثبت من العقلاء قبول قوله فيما يرجع الي جر النار الي قرصه.

ثانيهما: انه يستفاد من حديثين قبول قول المدعي بلا معارض الاول: ما رواه منصور «2» و الظاهران الرواية نقية السند و لكن يمكن أن يناقش فيها بأن المدعي في مورد الرواية ذو اليد بالنسبة الي المال.

الثاني: ما رواه احمد بن محمد بن ابي نصر قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن الرجل يصيد الطير الذي يسوي دراهم كثيرة و هو مستوي الجناحين و هو يعرف صاحبه أ يحل له امساكه؟ قال فقال: اذا عرف صاحبه رده عليه و ان لم

______________________________

(1) الوسائل الباب 6 من أبواب اللقطة

(2) لاحظ ص: 26

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 84

الي أقاربه أو نحو ذلك تعين (1) و الا تعين التصدق بها عنه (2).

في صندوقه فهو له (3).

______________________________

جعفر «1».

(1) و يشكل لأنه مبني علي القول بانتقال حق الالتقاط الي الوارث و لا دليل عليه فعليه لا بد من اجراء حكم مجهول المالك عليه بأن نقول: مع عدم اليأس عن الوصول الي مالكه يفحص عنه و مع اليأس تكون ملكا للأخذ و لا يخفي انه علي هذا المبني لا خصوصية للوارث بل هذا حكم من وضع يده علي المال و أخذها فلاحظ و تأمل و دقق النظر و صفوة القول: انه لا يصدق عنوان اللقطة بالنسبة الي الوارث.

(2) قد ظهر مما ذكرنا انه علي فرض عدم اخذ المال لا يتوجه تكليف و علي فرض اخذ المال يتوجه التكليف الي الاخذ بلا خصوصية للوارث و لا يبعد أن يكون الماتن ناظرا فيما ذكره من الاحتياط الي الجمع بين الحقين اذ علي تقدير لزوم ترتيب احكام اللقطة لا ينافي التعريف الي زمان حصول اليأس اذ يجوز حفظ العين لمالكها علي ما تقدم و علي تقدير كونه مجهول المالك في قبال اللقطة فقد رتب عليه حكمه من التصدق به بعد اليأس و الحق ما بيناه و اللّه العالم.

(3) بلا خلاف كما في الجواهر مضافا الي أنه مقتضي الظاهر و يدل علي المدعي ما رواه جميل بن صالح قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجل وجد في منزله دينارا قال: يدخل منزله غيره؟ قلت: نعم كثير قال: هذا لقطة قلت: فرجل وجد

______________________________

(1) لاحظ ص: 45

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 87

و ان كان يدخل أحد يده في صندوقه عرفه اياه فان عرفه دفعه اليه و ان انكره فهو له (1) و ان جهله لم يبعد الرجوع الي القرعة كما في سائر تردد المال

بين مالكين (2) هذا اذا كان الغير محصورا أما اذا لم يكن فلا يبعد الرجوع الي القرعة فان خرجت باسم غيره فحص عن المالك و بعد الياس منه يتصدق به عنه (3) و اذا وجد مالا في داره و لم يعلم انه له أو لغيره فان لم يدخلها احد غيره أو يدخلها قليل فهو له و ان كان يدخلها كثير كما في المضايف و نحوها جري عليه حكم اللقطة (4).

______________________________

في صندوقه دينارا قال: يدخل أحد يده في صندوقه غيره أو يضع فيه شيئا؟ قلت لا قال: فهو له «1».

(1) لانحصار الامر بينهما في اثبات احد الطرفين كما ان انتفاء احد الطرفين يقتضي اثبات الطرف الاخر فلاحظ.

(2) بناء علي حجية القرعة عند الاشكال و الاشتباه كما عليها بنائهم.

(3) لا يبعد أن يقال: في صورة عدم الحصر و كون الشبهة غير محصورة يترتب عليه حكم اللقطة بمقتضي حديث جميل «2» فانه يستفاد من هذا الحديث ان المدخل يده في الصندوق اذا كان كثيرا يترتب عليه حكم اللقطة الا أن يقال: بأن صدق اللقطة يتوقف علي الضياع و هذا المعني لا يتحقق بالنسبة الي ما في الصندوق بخلاف الدار اذ لا فرق بين الدار و الشارع من هذه الجهة فلاحظ.

(4) في هذه المسألة فروع: الاول: انه لو يدخل داره كثير يكون المال الذي وجده محكوما عليه بحكم اللقطة و الوجه فيه ما رواه جميل.

______________________________

(1) الوسائل الباب 3 من أبواب اللقطة

(2) لاحظ ص: 86

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 88

أكثر من مال الاخر تصدق بالزائد ان لم يمكن ايصاله الي المالك (2) و ان لم يعلم انه قد تعمد ذلك فان علم رضاه بالتصرف جاز له التصرف فيه و الآجري عليه حكم مجهول المالك فيفحص عن المالك (3) فان يئس منه ففي جواز أخذه وفاء عما اخذه اشكال (4).

______________________________

الثاني: انه لو لم يدخلها غيره يكون المال محكوما عليه بأنه ماله و ملكه و الوجه فيه تلك الرواية مضافا الي قاعدة اليد.

الثالث: انه لو كان يدخلها قليل غيره فان الماتن حكم بأن المال له و لم يظهر لي وجهه و أيضا لم يظهر وجه التفريق بين الدار و الصندوق فان الحق أن يقال:

ان مقتضي القاعدة الرجوع الي القرعة كما حكم بها بالنسبة الي الصندوق.

(1) مع الشرائط المقررة في باب التقاص و قد دلت علي جوازها جملة من النصوص:

منها: ما رواه داود بن رزين قال: قلت لأبي الحسن موسي عليه السلام:

اني اخالط السلطان فتكون عندي الجارية فيأخذونها و الدابة الفارهة فيبعثون فيأخذونها ثم يقع لهم عندي المال فلي أن آخذه؟ قال: خذ مثل ذلك و لا تزد عليه «1» و منها غيره.

(2) قد تقدم حكم مجهول المالك.

(3) كما هو ظاهر.

(4) لعدم الدليل علي جواز التقاص في هذه الصورة و عليه يترتب عليه حكم

______________________________

(1) الوسائل الباب 83 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 89

و الاحوط التصدق به باذن الحاكم الشرعي و احوط منه اخذه وفاء ثم التصدق به عن صاحبه كل ذلك باذن الحاكم الشرعي (1).

في حسن الاحتياط التام.

(2) الظاهر انه لا يمكن اثبات الحرمة شرعا بالعقل و بعبارة اخري ليس للعقل طريق الي الملاكات الشرعية و الأحكام الالهية نعم لا اشكال في أن الظلم بما هو أمر قبيح و حرام و لكن ليس للعقل تشخيص مصداق هذا الكلي.

(3) بلا اشكال و لا كلام و حرمته شرعا من ضروريات الفقه و لا تحتاج اثباتها الي اقامه الدليل و البرهان.

(4) قال في مجمع البحرين: «و هو الاستقلال باثبات اليد علي مال الغير ظلما و عدوانا».

(5) لصدق الموضوع بل الاجماع عليه بقسميه كما في الجواهر و يدل علي المدعي بعض النصوص لاحظ ما رواه محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام في رجل اكتري دارا و فيها بستان فزرع في البستان و غرس نخلا و أشجارا و فواكه و غير ذلك و لم يستأمر صاحب الدار في ذلك قال عليه الكراء و يقوم صاحب الدار الزرع و الغرس قيمة عدل و يعطيه الغارس ان كان استامره في ذلك و ان لم يكن استامره في ذلك فعليه الكراء و له الزرع و الغرس و يفعله و يذهب به حيث شاء «1»

______________________________

(1) الوسائل الباب 2 من ابواب الغصب الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 90

و يضمن تمامه بالاستقلال (1) و لو سكن الدار قهرا مع المالك ضمن النصف لو كانت بينهما بنسبة واحدة و لو اختلفت فبتلك النسبة (2) و يضمن المنفعة اذا كانت مستوفاة (3) و كذا اذا فاتت تحت يده (4) و لو غصب الحامل ضمن الحمل (5) و لو منع المالك من

______________________________

و قال في الجواهر: «لا خلاف و لا اشكال عندنا في أنه يصح غصب العقار و يضمنه الغاصب بل

الاجماع بقسميه عليه مضافا الي ما سمعته من النصوص و الي صحة بيعه و غيره مما يتوقف علي تحقق القبض فما عن أبي حنيفة و تلميذه ابي يوسف من عدم تصور غصبه لعدم تصور اثبات اليد فيه واضح الضعف» الي آخر كلامه «1».

و ملخص الكلام انه لا اشكال في صدق الغصب في العقار بحسب الفهم العرفي فيترتب عليه آثاره و أحكامه فلاحظ.

(1) لقاعدة اليد المعروفة عند القوم لاحظ ما رواه أبو الفتوح الرازي في تفسيره عن رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله، أنه قال: «علي اليد ما أخذت حتي تؤديه «2» و هذه الرواية و ان كانت مخدوشة سندا لكن لا اشكال في اصل الحكم و ان الضمان يتحقق بغصب مال الغير.

(2) لتحقق الحكم بمقدار تحقق الموضوع فتلاحظ النسبة.

(3) لاحترام مال الغير.

(4) اذ المفروض ان اليد ضمانية.

(5) و قال في الجواهر: «و غصب الأمة الحامل مثلا غصب لحملها «لولدها»

______________________________

(1) الجواهر ج 37 ص: 19

(2) مستدرك الوسائل كتاب الغصب الباب 1 الحديث: 4

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 91

امساك الدابة المرسلة فشردت أو من القعود علي بساطه فسرق لم يضمن ما لم يستند الاتلاف اليه و الا فيضمن (1) و لو غصب من الغاصب تخير المالك في الاستيفاء ممن شاء (2) فان رجع علي الاول رجع الاول علي الثاني (3) و ان رجع علي الثاني لم يرجع علي الاول (4) و لا يضمن الحر مطلقا و ان كان صغيرا (5).

______________________________

أيضا بلا خلاف و لا اشكال لثبوت يده بل استقلاله و استيلائه عليهما فيضمنهما حينئذ معا» «1» الي آخر كلامه و الأمر كما أفاده لصدق الغصب بالنسبة الي كليهما فلاحظ.

(1) الأمر كما أفاده فان الضمان اما يتحقق

باليد و اما بالاتلاف و المفروض ان يده لم توضع علي العين فتحقق الضمان يتوقف علي صدق الاتلاف عرفا فان صدق يتحقق و الا فلا فلاحظ.

(2) لتوارد الأيدي علي العين الواحدة و ثبوت الضمان بالنسبة الي الجميع فيجوز للمالك الرجوع الي كل واحد منهم.

(3) لقرار الضمان عليه هذا في صورة تلف العين و اما مع بقائها فالظاهر جواز الرجوع الي كل واحد من الغاصبين اذ وظيفة كل غاصب أن يرد العين المغصوبة الي صاحبها.

(4) لعدم المقتضي و المفروض ان قرار الضمان عليه كما مر.

(5) لعدم المقتضي للضمان و قال في الجواهر في هذا المقام- شرحا لكلام الماتن-: «بلا خلاف محقق اجده فيه» الي أن قال: «ضرورة عدم كونه مالا حتي يتحقق فيه الضمان» «2».

______________________________

(1) الجواهر ج 37 ص: 30

(2) الجواهر ج 37 ص: 36

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 92

الا أن يكون تلفه مستندا اليه (1) و لا اجرة الصانع لو منعه عن العمل (2) الا اذا كان اجيرا خاصا لغيره فيضمن لمن استاجره (3) و لو كان اجيرا له لزمته الاجرة (4) و لو استعمله فعليه اجرة عمله (5) و لو ازال القيد عن العبد المجنون أو الفرس ضمن جنايتهما (6).

______________________________

(1) فانه يضمن في هذه الصورة لدليل ضمان اتلاف النفس المحترمة.

(2) الكلام فيه هو الكلام فان عمل الحر لا يعد من الأموال و لذا لا يكون مستطيعا و لا يجب عليه الخمس.

(3) لقاعدة الاتلاف الموجب للضمان.

(4) اذ المفروض انه بنفسه منعه عن العمل الذي يكون موردا للأجرة فلاحظ.

(5) لأن عمله ذو قيمة و المفروض انه أتلف عليه ماله المالية فيضمن و ادعي علي المدعي عدم الخلاف و الاشكال.

(6) لأنه سبب و يمكن أن يستفاد المدعي

من جملة من النصوص منها رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سئل عن بختي اغتلم فخرج من الدار فقتل رجلا فجاء اخو الرجل فضرب الفحل بالسيف، فقال: صاحب البختي ضامن للدية و يقتص ثمن بختيه «1».

و منها: ما رواه مسمع بن عبد الملك عن أبي عبد اللّه عليه السلام أن أمير المؤمنين عليه السلام كان اذا صال الفحل اول مرة لم يضمن صاحبه فاذا ثني ضمن صاحبه «2».

______________________________

(1) الوسائل الباب 14 من أبواب موجبات الضمان الحديث: 1

(2) الوسائل الباب 14 من ابواب موجبات الضمان الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 93

و كذا الحكم في كل حيوان جني علي غيره من انسان أو حيوان أو غيرهما فان صاحبه يضمن جنايته اذا كان بتفريط منه اما بترك رباطه أو بحله من الرباط اذا كان الحيوان من شانه أن يربط وقت الجناية للتحفظ منه (1).

______________________________

و ما رواه علي بن جعفر عن اخيه موسي بن جعفر عليه السلام قال: سألته عن بختي اغتلم فقتل رجلا ما علي صاحبه؟ قال: عليه الدية «1».

و تؤيّد المدعي جملة اخري من الروايات منها ما رواه زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قلت له: رجل حفر بئرا في غير ملكه فمر عليها رجل فوقع فيها فقال: عليه الضمان لأن كل من حفر في غير ملكه كان عليه الضمان «2».

و منها: ما رواه أبو الصباح الكناني قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام: من اضر بشي ء من طريق المسلمين فهو ضامن 3.

و منها: ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال سألته عن الشي ء يوضع علي الطريق فتمر الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره قال: كل شي ء يضر بطريق المسلمين

فصاحبه ضامن لما يصيبه 4.

(1) بلا خلاف و لا اشكال كما في الجواهر قال: «تجب حفظ دابته الصائلة كالبعير المغتلم و الكلب العقور الذي اقتناه و الفرس العضوض و البغل الرامح و نحو ذلك بلا خلاف اجده فيه بل و لا اشكال لقاعدة الضرر و غيرها بل و لو اهمل ضمن جنايتها بلا خلاف و لا اشكال» 5 انتهي موضع الحاجة من كلامه.

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث 3

(2) (2 و 3) الوسائل الباب 8 من أبواب موجبات الضمان الحديث 1 و 2

(3) (4) الوسائل الباب 9 من ابواب موجبات الضمان الحديث: 1

(4) (5) الجواهر ج 42 ص: 129

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 94

…

______________________________

و يمكن الاستدلال علي المدعي بحديثي الحلبي و ابن جعفر «1» و مثلهما خبر آخر لابن جعفر في كتابه عن اخيه موسي بن جعفر عليهما السلام قال سألته عن بختي مغتلم قتل رجلا فقام اخو المقتول فعقر البختي و قتله ما حاله؟ قال: علي صاحب البختي ديه المقتول و لصاحب البختي ثمنه علي الذي عقر بختيه «2»

و في المقام روايات يستفاد منها التعارض مع ما قبلها منها ما عن السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله البئر جبار و العجماء جبار و المعدن جبار «3».

و منها: ما رواه يونس عن رجل عن أبي عبد اللّه عليه السلام أنه قال بهيمة الأنعام لا يغرم أهلها شيئا 4.

و منها: ما رواه عقبة بن خالد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال كان من قضاء النبي صلي اللّه عليه و آله ان المعدن جبار و البئر جبار و العجماء جبار و العجماء بهيمة الأنعام و الجبار من الهدر

الذي لا يغرم 5.

و منها: ما رواه عمرو بن خالد عن زيد بن علي عن ابيه عن آبائه قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله العجماء جبار و البئر جبار و المعدن جبار و في الركاز الخمس و الجبار الذي لا دية فيه و لا قود 6.

و الحديث الثاني ضعيف سندا ببعض من فيه و الثالث ضعيف سندا بالارسال و الرابع بمحمد بن عبد اللّه بن هلال و الخامس بهيثم بن أبي مسروق.

______________________________

(1) لاحظ ص: 93

(2) الوسائل الباب 14 من أبواب موجبات الضمان الحديث: 4

(3) (3 و 4) الوسائل الباب 32 من أبواب موجبات الضمان الحديث: 2 و 3

(4) (5 و 6) نفس المصدر الحديث: 4 و 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 95

و كذا الحكم في الضمان لو انهار جدار الجار فوقع علي انسان أو حيوان أو غيرهما فان صاحب الجدار ضامن اذا كان عالما بالانهيار فلم يصلحه أو يهدمه و تركه حتي انهدم فاصاب عينا فاتلفها (1) و كذا لو كان الجدار في الطريق العام فان الحكم ضمان صاحب الجدار المتلف الحاصل من انهدامه اذا لم يبادر الي قلعه أو اصلاحه (2) و ضمان صاحب الجدار في الفرضين مشروط بجهل التالف بالحال ان كان انسانا و بجهل مالكه ان كان من الاموال فلو وقف شخص تحت الجدار المنهار أو ربط حيوانه هناك مع علمه بالحال فانهدم الجدار فتلف الانسان أو الحيوان لم يكن علي صاحب الجدار ضمان (3) و ضمان

______________________________

(1) لأنه سبب و المستفاد من الأدلة ثبوت الضمان في امثال المقام فلاحظ.

(2) لعين الملاك و يمكن الاستدلال علي المدعي بجملة من النصوص منها ما رواه سماعة قال: سألته عن الرجل يحفر البئر

في داره أو في أرضه فقال أما ما حفر في ملكه فليس عليه ضمان و أما ما حفر في الطريق أو في غير ما يملك فهو ضامن لما يسقط فيه «1».

و منها: ما رواه أبو الصباح الكناني قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام من اضر بشي ء من طريق المسلمين فهو له ضامن له «2».

(3) لعدم كون استناد التلف اليه بل يستند الي المباشر فلاحظ و النصوص منصرفة عن هذه الصور.

______________________________

(1) الوسائل الباب 8 من أبواب موجبات الضمان الحديث: 3

(2) نفس المصدر الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 96

الانسان بذمته في ماله لا علي عاقلته (1) و لو فتح بابا فسرق غيره المتاع ضمن السارق (2) و لو اجج نارا من شأنها السراية الي مال الغير فسرت اليه ضمنه (3) و اذا لم يكن من شانها السراية فاتفقت السراية بتوسط الريح أو غيره لم يضمن (4) و يضمن الخمر و الخنزير للذمي بقيمتهما عندهم مع الاستتار (5).

______________________________

(1) لعدم المقتضي فان ثبوت الدية علي العاقلة علي خلاف الأصل الاولي و يحتاج الي قيام الدليل و لا دليل عليه.

(2) لاستناد الأمر اليه و السبب لا مقتضي لضمانه و ان شئت قلت: المباشر في المقام أقوي فلاحظ.

(3) لصدق الاتلاف.

(4) لعدم صدق الاتلاف الموضوع للضمان.

(5) استدل علي المدعي بالنسبة الي القيمة باجماع الفرقة و اخبارها كما في الجواهر فانه قدس سره قال في هذا المقام: «باجماع الفرقة و اخبارها في محكي الخلاف بل قيل ان الاجماع أيضا ظاهر المبسوط و السرائر و التذكرة.

أما المتظاهر فلا ضمان و ان كان الغاصب كافرا قولا واحدا و كذا الكلام في الخنزير بالنسبة الي ضمانه و عدمه في المسلم و المستتر و المتظاهر

و غير ذلك مما عرفت و ضمانه بالقيمة عند مستحليه بلا خلاف و لا اشكال و كذا الخمر يضمنها المسلم للذمي المستتر بها بالقيمة عند مستحليها باجماع الفرقة و اخبارها في محكي الخلاف و التذكرة و لا بحث فيه كما في جامع المقاصد لاستحالة ثبوت الخمر في ذمة المسلم و ان كانت مثلية بل عن المبسوط و السرائر و التحرير و المختلف و غيرها ذلك أيضا اذا كان الغاصب كافرا بل ظاهر التذكرة الاجماع عليه بل عن الخلاف

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 97

…

______________________________

دعوي اجماع الفرقة و اخبارها عليه أيضا» «1».

و الانصاف انه يمكن أن يستفاد من جملة من النصوص منها: ما رواه منصور قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام لي علي رجل ذمي دراهم فيبيع الخمر و أنا حاضر فيحل لي اخذها فقال انما لك عليه دراهم فقضاك دراهمك «2».

و منها: ما رواه محمد بن مسلم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن صدقات اهل الذمة و ما يؤخذ من جزيتهم من ثمن خمورهم و خنازيرهم و ميتتهم قال: عليهم الجزية في اموالهم تؤخذ من ثمن لحم الخنزير أو خمر فكل ما أخذوا منهم من ذلك فوزر ذلك عليهم و ثمنه للمسلمين حلال يأخذونه في جزيتهم «3».

و منها: ما رواه يونس في مجوسي باع خمرا أو خنازير الي اجل مسمي ثم أسلم قبل أن يحل المال قال: له دراهمه و قال: اسلم رجل و له خمر أو خنازير ثم مات و هي في ملكه و عليه دين. قال يبيع ديانه أو ولي له غير مسلم خمره و خنازيره و يقضي دينه و ليس له أن يبيعه و هو حي و لا يمسكه «4».

و

منها: ما رواه داود بن سرحان قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل كانت له علي رجل دراهم فباع خنازير أو خمرا و هو ينظر فقضاه قال: لا بأس أما للمقضي فحلال و أما للبائع فحرام «5».

و منها: ما رواه عبد اللّه بن الحسن عن جده علي بن جعفر عن اخيه موسي بن جعفر عليه السلام: قال: سألته عن رجلين نصرانيين باع احدهما خمرا أو

______________________________

(1) الجواهر ج 37 ص: 44

(2) الوسائل الباب 60 من ابواب ما يكتسب به الحديث: 1

(3) الوسائل الباب 70 من أبواب جهاد العدو الحديث: 1

(4) الوسائل الباب 57 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 2

(5) الوسائل الباب 28 من أبواب الدين الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 98

و كذا للمسلم حق اختصاصه فيما اذا استولي عليهما لغرض صحيح (1) و يجب رد المغصوب (2).

______________________________

خنزيرا الي اجل فأسلما قبل أن يقبضا الثمن هل يحل له ثمنه بعد الإسلام؟ قال:

انما له الثمن فلا بأس أن يأخذه «1» ان الشارع الأقدس امضي مالية الخمر و الخنزير بالنسبة الي الذمي فما افاده في المتن من تحقق الضمان بالقيمة بالنسبة الي المستتر و عدمه بالنسبة الي المتظاهر تام بالاخبار و الاجماع فدعوي وضوح الحكم ليس جزافا.

(1) اذ لو كان له غرض صحيح يثبت له حق الاختصاص فيجب رده اليه و أما مع التلف فيشكل الأمر اذ لو قلنا ان قيمة العين يثبت في الذمة فلا قيمة للخمر فلا مجال لثبوتها في الذمة و ان قلنا بثبوت المثل فيها فالمقتضي قاصر اذ دليل علي اليد بدون التوسل بالإجماع و السيرة غير تام لعدم تمامية سنده فالمدرك منحصر في الاجماع فلاحظ.

(2) قال في الجواهر: «لا خلاف

بيننا في أنه يجب رد المغصوب ما دام باقيا بل الاجماع بقسميه عليه ان لم يكن ضرورة من المذهب» «2» الي آخر كلامه.

و تدل علي المدعي جملة من النصوص الدالة علي حرمة التصرف في مال الغير فمنها: ما رواه سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السلام (في حديث) ان رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله قال: من كانت عنده أمانته فليؤدها الي من ائتمنه عليها فانه لا يحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطيبة نفس منه «3».

و منها: ما روي عن صاحب الزمان عليه السلام قال: لا يحل لأحد أن يتصرف

______________________________

(1) الوسائل الباب 61 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 1

(2) الجواهر ج 37 صفحه 75

(3) الوسائل الباب 3 من أبواب مكان المصلي الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 99

…

______________________________

في مال غيره بغيره اذنه «1».

و منها: ما رواه أبو بصير عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله و سلم سباب المؤمن فسوق و قتاله كفر و أكل لحمه معصية و حرمة ماله كحرمة دمه «2».

فان امساك مال الغير بلا حق نوع من التصرف فلا يجوز مضافا الي ما ورد في خصوص حرمة الغصب: منها ما عن بعض اصحابنا عن العبد الصالح عليه السلام و ذكر ما يختص الامام الي أن قال: و له صوافي الملوك ما كان في أيديهم علي غير وجه الغصب لأن الغصب كله مردود «3».

و منها: ما رواه محمد بن الحسين الرضي في نهج البلاغة قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: الحجر الغصب في الدار رهن علي خرابها «4».

و منها: ما رواه الحسين بن زيد عن الصادق عليه السلام عن آبائه عن

النبي صلي اللّه عليه و آله في حديث المناهي قال: من خان جاره شبرا من الأرض جعله اللّه طوقا في عنقه من تخوم الأرض السابعة حتي يلقي اللّه يوم القيامة مطوقا الا أن يتوب و يرجع 5.

و منها: ما رواه عبد العزيز بن محمد الدراوردي قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عمن أخذ أرضنا بغير حقها و بني فيها قال يرفع بناؤه و تسلم التربة الي صاحبها ليس لعرق ظالم حق 6.

ثم قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله من أخذ أرضنا بغير حق كلف أن يحمل

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من ابواب الغصب الحديث: 4

(2) الوسائل الباب 158 من أبواب احكام العشرة الحديث: 3

(3) الوسائل الباب 1 من أبواب الغصب الحديث: 3

(4) (4 و 5) نفس المصدر الحديث: 5 و 2

(5) (6) الوسائل الباب 3 من ابواب الغصب الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 100

فان تعيب ضمن الارض (1) فان تعذر الرد ضمن مثله و لو لم يكن مثليا ضمنه بقيمته يوم الغصب (2).

______________________________

ترابها الي المحشر «1».

(1) اذ المفروض ان اليد ضمانية فتوجب الضمان و مقتضاه وجوب رد العين مع الأرش و ادعي في الجواهر عدم الخلاف فيه بل ادعي عليه الاجماع بقسميه.

(2) ما يمكن أن يقال أو قيل في وجه ضمان المثلي بالمثل و في القيمي بالقيمة وجوه: الوجه الأول حديث علي اليد «2».

و يرد عليه انه لا يبعد أن يكون المستفاد من الحديث ان ضمان ما أخذ الي زمان الأداء أي ما دام المأخوذ في يد الاخذ يكون الاخذ ضامنا بالنسبة اليه و ارتفاع الضمان بادائه فلا يرتبط بالمقام.

و ربما يقال: بأن المستفاد من الحديث ان المأخوذ مضمون بنفسه و

علي تقدير التعذر تصل النوبة الي المثل و علي تقدير التعذر تصل النوبة الي القيمة فلا ينطبق علي ما هو المشهور عندهم من الضمان في المثلي بالمثل و في القيمي بالقيمة مضافا الي أن الحديث ضعيف سندا فلا تصل النوبة الي ملاحظة دلالته.

الوجه الثاني ما دل من النصوص علي أن حرمة مال المسلم كحرمة دمه لاحظ ما من عن كتاب المجالس و الأخبار من وصايا النّبيّ لأبي ذر يا أبا ذر سباب المسلم فسوق و قتاله كفر و اكل لحمه من معاصي اللّه و حرمة ماله كحرمة دمه «3».

و ما رواه أبو بصير عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله سباب المؤمن فسوق و قتاله كفروا اكل لحمه معصية للّه و حرمة ماله كحرمة

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 2

(2) لاحظ ص: 90

(3) الوسائل الباب 152 من احكام العشرة الحديث 9

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 101

…

______________________________

دمه «1».

و لا يخفي ان المستفاد من هذه النصوص الحكم التكليفي لا الوضعي و علي تقدير التنزل لا تدل علي المدعي بل تدل علي الضمان.

الوجه الثالث النصوص الدالة علي ان الامة المبتاعة اذا وجدت مسروقة بعد أن أولدها المشتري اخذها صاحبها و اخذ المشتري ولده بالقيمة لاحظ ما رواه جميل بن دراج عن بعض اصحابنا عن ابي عبد اللّه عليه السلام في رجل اشتري جارية فاولدها فوجدت مسروقة قال يأخذ الجارية صاحبها و يأخذ الرجل ولده بقيمته «2».

و الجواب ان المستفاد من هذه النصوص ليس ما هو المشهور عندهم من كون ضمان المثلي بالمثل و في القيمي بالقيمة و بعبارة واضحة المستفاد من هذه النصوص ان صاحب الولد يأخذ ولده و يدفع قيمته و لا

يستفاد من النصوص المشار اليها ما هو المشهور عندهم من ضمان المثلي بالمثل و القيمي بالقيمة فلاحظ.

الوجه الرابع الاجماع علي المدعي و فيه انه مدركي و لا أقلّ من احتماله فلا يكون تعبديا كاشفا عن رأي المعصوم.

الوجه الخامس قوله تعالي «فَمَنِ اعْتَديٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَديٰ عَلَيْكُمْ» «3» و تقريب الاستدلال علي المدعي بالآية يتوقف علي امور ثلاثة:

الاول: أن يكون المراد بكلمة (ما) الموصول و أما اذا كان المراد بها المصدر تكون الاية اجنبية عن المدعي فتختص الاية بالاعتداء بالأفعال و لا يرتبط بالأموال و عن الأردبيلي قدس سره تعين هذا الاحتمال.

الثاني أن يكون المراد بالموصول الشي ء المعتدي بأن يكون المراد فاعتدوا

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 12

(2) الوافي ج 10 من الباب 118 من أبواب احكام التجارة ص 101

(3) البقرة/ 194

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 102

…

______________________________

عليه بمثل الشي ء الذي اعتدي به عليكم و فيه انه لا دليل علي المدعي بل يمكن أن يكون المراد من الموصول الفعل لا الشي ء الخارجي فلا ترتبط الاية بالمقام.

الثالث: أن يكون المراد من المثل في الاية المثل في المثلي و القيمة في القيمي و لا دليل علي هذه الدعوي اضف الي ذلك انه لا تستفاد من الاية جواز تملك مال الغير في مقابل تلف المال بل يستفاد جواز الاتلاف في مقابل الاتلاف.

اذا عرفت ما تقدم نقول تارة يقع الكلام فيما هو مقتضي القاعدة الاولية و اخري فيما هو مقتضي النص الخاص فالبحث في موضعين:

أما الموضع الاول فنقول: مقتضي القاعدة الأولية ان المغصوب يرد بعينه و مع عدم الامكان تصل النوبة الي مثله و مع تعذر مثله تصل النوبة الي قيمته و عليه يكون الضمان دائما بالمثل غاية الأمر كفاية

اداء القيمة من باب اللابدية و عدم امكان دفع المثل كما هو المفروض و علي هذا الأساس لا مجال لأن يقال لا بد من دفع المثل في المثلي و القيمة في القيمي و لا يكتفي باحدهما في موضع الاخر بل الضمان دائما بالمثل و الواجب دفع قيمة المثل و السيرة جارية عليه فلو لم يكن نص خاص في المقام لا بد من الالتزام بدفع قيمته يوم الاداء لأن الغاصب ضامن للمثل فالواجب عليه دفع قيمة ما في ذمته و الثابت في ذمته هو المثل كما ذكرنا.

و أما الموضع الثاني فيمكن أن يقال ان المستفاد من حديث أبي ولاد أن الميزان بيوم الغصب لاحظ ما عن أبي ولاد الحناط قال اكتريت بغلا الي قصر ابن هبيرة ذاهبا و جائيا بكذا و كذا و خرجت في طلب غريم لي فلما صرت قرب قنطرة الكوفة خبرت ان صاحبي توجه الي النيل فتوجهت نحو النيل فلما أتيت النيل خبرت الي صاحبي توجه الي بغداد فاتبعته و ظفرت به و فرغت مما بيني و بينه و رجعنا الي الكوفة و كان ذهابي و مجي ء خمسة عشر يوما فأخبرت صاحب البغل بعذري

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 103

…

______________________________

و أردت ان اتحلل منه مما صنعت و أرضيه فبذلت له خمسه عشر درهما فأبي أن يقبل فتراضينا بأبي حنيفة فأخبرته بالقصة الي أن قال و حججت تلك السنة فأخبرت أبا عبد اللّه عليه السلام بما افتي به ابو حنيفة فقال في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض بركتها قال فقلت لأبي عبد اللّه عليه السلام فما تري أنت؟ فقال أري له عليك مثل كراء بغل ذاهبا من الكوفه الي

النيل و مثل كراء بغل راكبا من النيل الي بغداد و مثل كراء بغل من بغداد الي الكوفة توفيه اياه قال فقلت:

جعلت فداك قد علفته بدراهم فلي عليه علفه؟ فقال: لا لأنك غاصب قال: فقلت له أ رأيت لو عطب البغل و نفق أ ليس كان يلزمني؟ قال: نعم قيمة بغل يوم خالفته قلت فان اصاب البغل كسر أو دبر أو غمز فقال: عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم ترده عليه الخ «1».

و مورد الاستدلال علي المدعي قوله عليه السلام «نعم قيمة بغل يوم خالفته» و الاستدلال بهذه الجملة علي المدعي يتوقف علي رجوع القيد و هو يوم خالفته الي القيمة اما باضافة القيمة الي البغل و البغل الي اليوم بنحو تتابع الإضافات كقول الشاعر (و ليس قرب قبر حرب قبر) أو باضافة القيمة الي البغل و اليوم معا أو باضافة المحصل من المضاف و المضاف اليه الي اليوم و اما بكون اليوم ظرفا للقيمة بلا اضافة اما الاحتمال الأول فيرده ان البغل من الذوات و لا يكون قابلا للتقييد بالزمان مضافا الي أن المعرف بلام التعريف لا يضاف و في بعض النسخ يكون لفظ البغل معرفا بلام التعريف و أما الاحتمال الثاني فهو غير معهود في الاستعمالات و أما الاحتمال الثالث فلا بأس به و عليه يكون المستفاد من الرواية في ضمان القيميات قيمة يوم الغصب.

و لكن يتوقف علي تجريد لفظ (بغل) عن لام التعريف و أما الاحتمال الرابع

______________________________

(1) الوسائل الباب 17 من احكام الاجارة الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 104

…

______________________________

فتقريبه أن يكون اليوم ظرفا للقيمة لأن القيمة بمعني ما يتقوم به و هو المعني الحدثي و قابل لأن يقيد بالزمان

و عليه ينون لفظ البغل علي الجر باضافة القيمة اليه و يؤيد هذا الوجه ان لفظ (بغل) معرف في بعض النسخ و غير قابل لأن يضاف الي ما بعده فيكون المعني ان اللازم علي الغاصب قيمة البغل قيمة يوم الغصب.

و في المقام احتمال آخر و هو رجوع قوله يوم خالفته الي قوله عليه السلام (نعم) اي يلزمك القيمة يوم خالفته فتكون اجنبية عن المراد اذ يكون المراد منها ان الضمان و لزومه يوم المخالفة فلا تعرض للمقدار و يرد في هذا الاحتمال اشكالان

احدهما: ان لزوم الضمان يوم المخالفة و هذا امر واضح لا يحتاج الي البيان اذ الغصب يتحقق في ذلك اليوم ثانيهما: ان لازمه انتقال الضمان بالقيمة قبل تلف العين و مع بقاء البغل و لم يقل به احد.

ثم انه قد توجهت ايرادات الي الرواية علي المعني المستفاد منها: الاول انه لو كان المناط يوم المخالفة لم يكن وجه لتعرضه عليه السلام ليوم الاكتراء بقوله (أو يأتي صاحب البغل بشهود) فلا خصوصية ليوم الغصب.

و الجواب انه لا يبعد أن يكون السرّ في ذلك اتحاد يوم الاكتراء مع يوم المخالفة في مورد السؤال فان المتعارف في الأسفار القريبة اكتراء الدابة في وقت الحركة لا قبل ايام فلا يكون فصل بين زمان الاكتراء و المخالفة فصلا معتدا به و هذا الاشكال المذكور يؤيد المدعي فالامام عليه السلام قد عبر عن يوم المخالفة بيوم الاكتراء اي يوم الغصب.

الثاني انه قال أبو ولاد (قلت فان اصاب البغل كسر أو دبر أو غمز)؟ فقال:

________________________________________

قمّي، سيد تقي طباطبايي، مباني منهاج الصالحين، 10 جلد، منشورات قلم الشرق، قم - ايران، اول، 1426 ه ق مباني منهاج الصالحين؛ ج 9، ص: 104

عليه السلام

«عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم ترده عليه» فان الظاهر من هذه الجملة هو ان الضمان بقيمة يوم الرد لأن الظرف متعلق بلفظ (عليك) لتضمنه معني

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 105

…

______________________________

يلزمك فتكون هذه الجملة منافية لما ذكرنا من أن المستفاد من كلامه عليه السلام ان المناط بيوم الغصب.

و اورد عليه سيدنا الاسناد بأن لازمه استقرار الضمان علي الغاصب في زمان الرد مع انه واضح البطلان لأن ضمان المغصوب يستقر علي الغاصب من زمان الغصب مضافا الي أنه علي هذا يلزم أن لا يكون تعرض في الرواية بأن هذا التفاوت من يوم الغصب أم من يوم التلف أو من يوم الرد فتكون مجملة و كون المراد من الجملة السابقة يوم الغصب يعين ان المراد من هذه الجملة يوم الغصب.

و ربما يقال ان الظرف اي لفظ اليوم متعلق بلفظ قيمة فيكون المعني انه عليك تفاوت ما بين الصحة و العيب يوم الرد و بعبارة اخري المستفاد من الحديث ان مجرد رد العين لا اثر له بل يجب رد ما به التفاوت بين الصحيح و المعيب فتكون هذه الجملة منافية مع المستفاد من الجملة السابقة و بعبارة اخري يستفاد من الحديث ان التفاوت بين الصحيح و المعيب في يوم الرد يلزمك فيلزم التفكيك بين ضمان العين و ضمان الأرش فان المناط في الأول بيوم الغصب و في الثاني بيوم الرد.

و عن الشيخ الأنصاري قدس سره بأن الظرف متعلق بعليك لا قيد للقيمة اذ لا عبرة في ارش العيب بيوم الرد اجماعا لأن النقص الحادث تابع في تعيين يوم قيمته لأصل العين.

و اورد عليه سيدنا الاستاد بأنه لا مجال لهذا الاشكال لأن الاجماع علي التبعية لا يدفع

هذا الاحتمال اذ لو كان المناط في مقدار الأرش بيوم الرد يكشف ان ضمان اصل العين منوط بيوم الرد و لا اجماع علي خلافه و الصحيح في الجواب أن يقال انه لا ملزم للالتزام بكون الظرف قيدا للقيمة بلا قرينة بل ظهور الجملة السابقة

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 106

…

______________________________

في كون الميزان في الضمان يوم الغصب يدفع هذا الاحتمال.

الثالث انه سأل أبو ولاد الامام عليه السلام عن المقوم و اجابه عليه السلام أنت و هو الي آخر كلامه.

و قال الشيخ الأنصاري قدس سره: ان هذه الجملة مؤيدة لكون المدار في تعيين القيمة يوم التلف بتقريب انه لو كان المدار يوم الغصب كان المالك مدعيا لدعواه زيادة القيمة المخالفة للأصل و كان الغاصب منكرا و مقتضي القاعدة توجه الحلف الي الغاصب و البينة الي المالك و بعبارة اخري كيف يمكن الجمع بين البينة و اليمين فان المالك ان كان مدعيا تجب عليه اقامة البينة و ان كان منكرا تجب عليه اليمين فلو جعلنا الملاك يوم المخالفة يلزم أن تكون الروايه مخالفة للقواعد من ناحيتين: الأولي ان دعوي الزيادة من المالك مخالفة للأصل فلا يتوجه اليه اليمين الثاني انه لو توجهت اليه اليمين لا تسمع منه البينة فلا بد من جعل الملاك يوم التلف كي لا يتوجه اشكال فنقول الامام تعرض لصورتين:

الصورة الأولي: ان يتفق المالك و الغاصب علي قيمة يوم الاكتراء فالغاصب يدعي نقصانه يوم التلف و المالك ينكر النقصان و اليمين علي من أنكر.

الصورة الثانية: أن يتفق المالك و الغاصب علي اتحاد قيمة يوم المخالفة و يوم التلف لكن المالك يدعي الزيادة و الغاصب ينكرها فعلي المالك اقامة البينة اذ المفروض كونه مدعيا.

و يرد عليه انه

يمكن تصوير النزاع بنحو ينطبق علي الموازين مع كون المدار يوم الغصب بأن نقول لو اتفقا علي القيمة يوم الاكتراء و لكن يدعي الغاصب نقصانها و المالك ينكر النقصان تكون البينة علي المدعي و هو الغاصب و اليمين علي المنكر و هو المالك و أما لو اتفقا علي أن القيمة يوم الاكتراء هي القيمة يوم الغصب لكن

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 107

…

______________________________

المالك يدعي انها مقدار كذائي و الغاصب ينكر و يعترف باقل منه فالبينة علي المالك و اليمين علي الغاصب فلا فرق بين القولين من هذه الجهة.

و عن الايرواني قدس سره ان مورد الرواية خارج عن حكم القضاء و النزاع بل حلف كل منهما لأجل اذعان الطرف الاخر كما هو الشائع في الاختلاف بين الناس فلا موضوع للإشكال المذكور.

و افاد سيدنا الاستاد بأن حمل الرواية علي الأمر العادي العرفي خلاف الظاهر كما ان الظاهر من الخبر ان المالك مخير بين اقامة البينة و الحلف لا ان كل واحد من الأمرين حكم صورة غير الاخري.

فالحق أن يقال ان قاعدة البينة علي المدعي و اليمين علي من انكر ليست من القواعد العقلية التي لا تقبل التخصيص فمقتضي القاعدة أن نقول و نلتزم بأنه في كل مورد تحقق الغصب بالنسبة الي دابة أو بالنسبة الي كل قيمي يكون الخيار بين الأمرين للمالك و هذا يناسب ارغام الغاصب و القضية المعروفة بينهم بأنه يؤخذ باشق الأحوال فلاحظ فانقدح ان الميزان يوم الغصب.

و ربما يقال: بأن الضمان باعلي القيم من حين الغصب الي حين التلف و ما يمكن أن يقرب به وجوه:

الوجه الأول: ان المستفاد من الحديث ان المغصوب مضمون علي الغاصب في جميع ازمنة الغصب اذ الميزان بيوم المخالفة

و هذا العنوان يصدق علي جميع ايام الغصب و عليه فان رد الغاصب نفس العين فهو و الا فان رد أعلي القيم فقد رد قيمة يوم المخالفة بقول مطلق لدخول القيمة السفلي في العليا ضرورة انه لا يجب عليه دفع قيمة كل يوم كما انه لورد القيمة النازلة لم يرد القيمة بقول مطلق فاللازم عليه رد اعلي القيم.

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 108

…

______________________________

و اجاب سيدنا الاستاد عن هذا التقريب بأن الطبيعي يصدق علي اول فرد يوجد منه و الظاهر من الحديث ان المناط هو اليوم الأول من المخالفة لا مطلق يوم المخالفة و الذي يدل علي المدعي بوضوح انه عليه السلام حكم بأن لو شهد الشاهدان علي القيمة يوم الاكتراء يؤخذ بشهادتهم و قلنا ان يوم الاكتراء و يوم المخالفة متحد.

الوجه الثاني: ان الغاصب اذا وضع يده علي المغصوب اشتغلت ذمته به فلو ادي العين أو ادي أعلي القيم في فرض تلف العين لفرغت ذمته قطعا و الا يشك في فراغ ذمته و قاعدة الاشتغال محكمة.

و فيه ان الأمر دائر بين الأقل و الأكثر و مقتضي البراءة عدم الاشتغال بالزائد مضافا الي أن الاجتهاد في قبال النص غير صحيح و المفروض ان المستفاد من النص ان المناط يوم الغصب فلاحظ.

الوجه الثالث: ان مقتضي الاستصحاب بقاء الضمان الي زمان اداءا علي القيم و فيه ان مقتضي الاستصحاب عدم الاشتغال الا بالاقل مضافا الي أنه لا تصل النوبة الي الأصل مع وجود الدليل الاجتهادي و المفروض ان المستفاد من النص قيمة يوم المخالفة.

الوجه الرابع: انه لو لم يدفع أعلي القيم يتضرر المالك و الضرر منفي في الشريعة.

و فيه انه لا تصل النوبة الي هذه التقاريب مع وجود

النص مضافا الي أن حديث نفي الضرر يقتضي النفي لا الاثبات بالاضافة الا أن الالزام بالأعلي ضرر علي الغاصب و هو يؤخذ باشق الأحوال لا دليل عليه اضف الي ذلك كله انا ذكرنا في بحث القاعدة ان المستفاد منها حرمة الإضرار فلاحظ.

الوجه الخامس: لوجوب رد أعلي القيم من زمان الغصب الي زمان التلف

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 109

…

______________________________

ان الغاصب ازال يد المالك عن المغصوب بماله من المالية في جميع الأزمنة و من جملة تلك الأزمنة زمان علو القيمة فان رد الغاصب العين فقد خرج عن عهدة الضمان بداهة ان المغصوب نفس العين و أما عند التلف لا يمكن الخروج عن العهدة الا برد الأعلي لأن حيلولة الأجنبي توجب الضمان و لذا لو تلفت في زمان علو القيمة لوجبت تلك القيمة.

و اورد عليه سيدنا الاستاد بأن قياس المقام بمقام بدل الحيلولة مع الفارق فانه في ذلك المقام يلزم الضمان ببدل الحيلولة من باب عدم امكان رد العين و أما الكلام في المقام في مقدار الضمان مع فرض تلف العين مضافا الي أن التعذر في زمان علو القيمة اختيارية و باختيار الغاصب و في بدل الحيلولة التعذر غير اختياري اضف الي جميع ذلك ان الاجتهاد في قبال النص غير صحيح و مقتضي حديث أبي ولاد ان الميزان بقيمة يوم الغصب لا بأعلي القيم.

الوجه السادس: ما نسب الي المحقق الايرواني قدس سره و هو انه عند صعود القيمة يصدق ان الغاصب معتد و مقتضي قوله تعالي (فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَديٰ عَلَيْكُمْ) ان الاعتداء بمقدار الاعتداء.

و فيه انه قد مر الاشكال في أصل دلالة الاية علي الضمان فكيف بمقداره اضف الي ذلك انه لا يناسب الاستدلال بالنحو المذكور

مع دلالة حديث أبي ولاد علي كون الميزان بيوم الغصب.

الوجه السابع: ان العين مضمونة علي الغاصب في جميع الأزمنة و من جملتها زمان علو القيمة و يرد عليه انه ان كان المراد ضمان العين ما دامت باقية فهو صحيح لكن لا يدل علي المدعي لأنه مع بقاء العين لا تصل النوبة الي ضمان البدل و ان كان المراد ان الضمان بالقيمة منجز مع بقاء العين فهو خلاف الاجماع مضافا الي أنه

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 110

…

______________________________

ربما يستلزم الجمع بين العوض و المعوض و ان كان المراد ان الضمان بأعلي القيم مشروط بتلف العين فهو عين مورد النزاع مضافا الي أنه خلاف ما يستفاد من حديث أبي ولاد.

فتحصل ان الميزان في القيمي المغصوب بيوم الغصب بمقتضي حديث أبي ولاد و أما في غير المغصوب من القيميات فلا بد من قيام اجماع تعبدي عليه و الا فمقتضي القاعدة كما ذكرنا ان الميزان بقيمة يوم الاداء و بعبارة اخري مقتضي القاعدة الأولية ثبوت نفس التالف في الذمة غاية الأمر حيث لا يمكن ردها تصل النوبة الي المثل و مع تعذره تصل النوبة الي القيمة.

و ربما يقال ان المستفاد من جملة من الروايات الواردة في ضمان الرهن ان الميزان بقيمة يوم التلف فيقع التعارض بين تلك الروايات و حديث أبي ولاد لاحظ ما رواه سليمان بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال اذا رهنت عبدا أو دابة فمات فلا شي ء عليك و ان هلكت الدابة او أبق الغلام فانت ضامن «1».

و ما رواه ابان بن عثمان عن أبي عبد اللّه عليه السلام انه قال في الرهن اذا ضاع من عند المرتهن من غير أن يستهلكه رجع بحقه

علي الراهن فأخذه و ان استهلكه تراد الفضل بينهما «2».

و ما رواه اسحاق بن عمار قال سألت أبا ابراهيم عليه السلام عن الرجل يرهن الرهن بمائة درهم و هو يساوي ثلاثمائة درهم فيهلك أعلي الرجل أن يرد علي صاحبه مأتي درهم؟ قال نعم لأنه اخذ رهنا فيه فضل و ضيعه قلت فهلك نصف الرهن قال علي حساب ذلك قلت فيترادان الفضل قال نعم «3».

______________________________

(1) الوسائل الباب 5 من احكام الرهن الحديث: 8

(2) نفس المصدر الحديث: 2

(3) الوسائل الباب 7 من احكام الرهن الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 111

…

______________________________

و ما رواه ابن بكير قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام في الرهن فقال: ان كان أكثر من مال المرتهن فهلك أن يؤدي الفضل الي صاحب الرهن و ان كان أقل من ماله فهلك الرهن أدي اليه صاحبه فضل ماله و ان كان الرهن سواء فليس عليه شي ء «1».

و ما رواه أبو حمزة قال سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول علي عليه السلام يترادان الفضل فقال: كان علي عليه السلام يقول ذلك قلت كيف يترادان فقال ان كان الرهن افضل مما رهن به ثم عطب رد المرتهن الفضل علي صاحبه و ان كان لا يسوي رد الرهن ما نقص من حق المرتهن قال: و كذلك كان قول علي عليه السلام في الحيوان و غير ذلك 2.

و الجواب عن هذا الاشكال ان المرتهن لا يكون ضامنا للعين المرهونة الا في صورتي الإفراط و التفريط أما في الصورة الاولي فزمان التلف متحد مع زمان الغصب فلا تنافي و أما في الصورة التفريط فيمكن التفكيك بين الزمانين لكن الذي يسهل الخطب ان النصوص الدالة علي الضمان لا تعين

موقعا معينا للقيمة فلا تنافي بين هذه النصوص و حديث أبي ولاد و بما ذكرنا يظهر الجواب عن توهم التعارض بين حديث أبي ولاد و النصوص الواردة في باب العتق لاحظ ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال سألته عن المملوك بين شركاء فيعتق احدهم نصيبه فقال ان ذلك فساد علي اصحابه فلا يستطيعون بيعه و لا مؤاجرته فقال: يقوم قيمة فيجعل علي الذي أعتقه عقوبة و انما جعل ذلك عليه عقوبة لما افسده 3

و ما رواه عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن

______________________________

(1) (1 و 2) نفس المصدر الحديث: 3 و 1

(2) (3) الوسائل الباب 18 من أبواب العتق الحديث 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 112

و الاحوط استحبابا التصالح لو اختلفت القيمة من يوم غصبه الي ادائه (1) و في المثلي يضمن لو اعوز المثل قيمة يوم الاداء (2) و لو زادت للسوق فنقصت لم يضمنها (3) و لو زادت الصفة فنقصت ضمنها (4).

______________________________

قوم ورثوا عبدا جميعا فاعتق بعضهم نصيبه منه كيف يصنع بالذي اعتق نصيبه منه هل يؤخذ بما بقي فقال: نعم يؤخذ بما بقي منه (بقيمته يوم اعتق) «1».

و ما رواه سليمان بن خالد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته عن المملوك يكون بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه قال: ان ذلك فساد علي اصحابه فلا يستطيعون بيعه و لا مؤاجرته قال يقوم قيمة فيجعل علي الذي اعتقه عقوبة و انما جعل ذلك لما افسده «2».

(1) خروجا عن شبهة الخلاف و تقريب الاستدلال علي المدعي ان القيمي يضمن بمثله و ربما تصل النوبة الي القيمة لتعذر المثل فيجب اعلي القيم لأن

العين في كل آن مضمونة.

و فيه اولا: انه لا تصل النوبة الي هذا التقريب مع كون المستفاد من حديث أبي ولاد ان المناط يوم الغصب و ثانيا لا وجه لضمان اعلي القيم كما مر قريبا فلاحظ.

(2) اذ المفروض ان الثابت في عهدته المثل فيجب علي الضامن اداء قيمة ما في ذمته فيتم ما افاده الماتن.

(3) بلا خلاف اجده فيه بيننا كما في الجواهر «3» لعدم المقتضي للضمان فلاحظ.

(4) اذ المفروض ان اليد يد ضمان و مقتضاه الضمان بمقتضي السيرة العقلائية

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 6

(2) نفس المصدر الحديث: 9

(3) الجواهر ج 37 ص: 85

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 113

مطلقا (1) و لو تجددت صفة لا قيمة لها لم يضمنها (2) و لو زادت القيمة لنقص بعضه مما له مقدر كالجب فعليه دية الجناية (3) و لو زادت العين زياده عينية باثره رجع الغاصب بها (4).

______________________________

مضافا الي النص الخاص الدال علي وجوب رد المغصوب إلي مالكه لاحظ ما رواه حماد بن عيسي عن بعض اصحابنا عن العبد الصالح عليه السلام و ذكر ما يختص الامام الي أن قال: و له صوافي الملوك ما كان في ايديهم علي غير وجه الغصب لأن الغصب كله مردود «1».

(1) يمكن أن يكون المراد بالاطلاق ان الضمان ثابت و لو لم يكن النقص بفعل الغاصب لأنه مقتضي الضمان فلا يختص الحكم بما يكون بفعل الغاصب.

(2) لعدم المقتضي للضمان و مقتضي الأصل عدمه بل لا موضوع له.

(3) كما هو مقتضي القاعدة اذ بمقتضي الدليل يجب علي الجاني دفع الدية فيجب عليه دفعها و زيادة القيمة لا تقتضي رفع اليد عن وجوب دفعها لعدم ما يقتضي ذلك فلاحظ.

(4) بلا خلاف اجده فيه كما في

الجواهر و ادعي عليه الاجماع و يدل علي المدعي ما رواه ابن خالد قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل أتي ارض رجل فزرعها بغير اذنه حتي اذا بلغ الزرع جاء صاحب الأرض فقال زرعت بغير اذني فزرعك لي و علي ما انفقت أله ذلك أم لا؟ فقال: للزارع زرعه و لصاحب الأرض كراء ارضه «2».

و يدل علي المدعي أيضا ما رواه ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام في رجل

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من ابواب الغصب الحديث: 3

(2) الوسائل الباب 2 من أبواب الغصب الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 114

و عليه ارش النقصان لو نقصت و ليس له الرجوع بارش نقصان عينه (1) و لو غصب عبدا و جني عليه بكمال قيمته رده مع القيمة علي قول و فيه

______________________________

اكتري دارا و فيها بستان فزرع في البستان و غرس نخلا و أشجارا و فواكه و غير ذلك و لم يستأمر صاحب الدار في ذلك قال: عليه الكراء و يقوم صاحب الدار الزرع و الغرس قيمة عدل و يعطيه الغارس ان كان استأمره في ذلك و ان لم يكن استأمره في ذلك فعليه الكراء و له الزرع و الغرس و يقلعه و يذهب به حيث شاء «1»

و يدل عليه أيضا ما اورده في الفقيه «و ان أتي رجل أرضا فزرعها بغير اذن صاحبها فلما بلغ الزرع جاء صاحب الأرض فقال زرعت بغير اذني فزرعك لي و علي ما انفقت فللزارع زرعه و لصاحب الأرض كري ارضه «2».

و يمكن أن يقال كما في الجواهر انه علي وفق اصول المذهب و قواعده ضرورة كون الزرع و الغرس ملك الغاصب و الأرض انما هي من المعدات

كالماء و الهواء و نحوهما «3».

(1) بلا خلاف و لا اشكال- كما في الجواهر- و هذا مقتضي القاعدة الاولية اذ المفروض انه لا حق له و يكون تصرفه بلا مجوز فعليه ارش النقصان و لا مقتضي لأخذ الأرش من المالك بل مقتضي حديث عبد العزيز خلافه قال سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام يقول من أخذ أرضا بغير حقها أو بني فيها قال: يرفع بناؤه و تسلم التربة الي صاحبها ليس لعرق ظالم حق ثم قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله و سلم من أخذ أرضا بغير حقها كلف أن يحمل ترابها الي المحشر «4».

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث 2

(2) من لا يحضره الفقيه ج 3 ص 149 حديث 9 ذيل الحديث

(3) الجواهر ج 37 ص: 203

(4) الوسائل الباب 33 من الاجارة الحديث: 3

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 115

تأمل (1) و لو امتزج المغصوب بجنسه فان كان بما يساويه شارك بقدر كميته (2).

______________________________

(1) نقل عن الشيخ قدس سره ان المالك مخير بين تسليمه و اخذ القيمة و بين امساكه و لا شي ء له تسوية بين الغاصب في الجناية و غيره و عليه اجماع الفرقه و أخبارهم و قال في الجواهر «1»: «و لعل المراد بالأخبار الخبرين الواردين في المقام و هو ما عن غياث عن جعفر عن أبيه عليهم السلام قال: قال علي عليه السلام اذا قطع أنف العبد أو ذكره أو شي ء يحيط بقيمته ادي الي مولاه قيمة العبد و اخذ العبد «2» و رواه الكليني عن علي بن ابراهيم نحوه 3.

و قال: «لعل المراد من الاجماع عدم فرقهم بين الغاصب و غيره في بابي القصاص و الديات الا من بعض و

يؤيد المدعي ان رده مع القيمة يوجب الجمع بين العوض و المعوض».

و كيف كان الذي يختلج بالبال ان مقتضي النص الوارد في المقام عدم الفرق بين الغاصب و غيره و اخذ الغاصب باشق الأحوال لا دليل عليه فلاحظ و لا يبعد أن يكون وجه تأمل الماتن الاشكال في سند الحديث لكن لا مقتضي لوجوب كلا الأمرين علي الغاصب و مقتضي البراءة عدم وجوب الجمع و اللّه العالم.

(2) اذ الامتزاج بالجنس كما هو المفروض باي نحو كان يقتضي الاشتراك قال في الجواهر «و كل مالين مزج أحدهما بالاخر بحيث لا يتميزان تحققت فيهما الشركة اختيارا كان المزج أو اتفاقا مقصودا به الشركة أولا بلا خلاف اجده فيه بل لعل الاجماع بقسميه عليه» 4.

______________________________

(1) الجواهر ج 37 ص: 124

(2) (2 و 3) الوسائل الباب 34 من ديات الاعضاء الحديث: 1 و 2

(3) (4) الجواهر ج 26 ص: 291

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 116

و ان كان باجود منه او بالادون فله أن يشارك بقدر ماليته و له أن يطالب الغاصب ببدل ماله (1) و كذا لو كان المزج بغير جنسه و لم يتميز كالخل بالعسل و نحو ذلك (2) و فوائد المغصوب للمالك (3) و لو اشتراه جاهلا بالغصب رجع بالثمن علي الغاصب (4) و بما غرم للمالك عوضا عما لا نفع له في مقابلته او كان له فيه نفع (5) و لو كان عالما فلا رجوع بشي ء

______________________________

و لا وجه لما عن السرائر من أن مال المالك كالمستهلك و انه خارج عن ملكه و يقتضيه اصول المذهب انه لا دليل علي خروجه عن ملكه و الا كان اللازم الخروج عن الملك و لو كان الامتزاج بغير اختيار او

باختيارهما و رضاهما بل مقتضي القاعدة في مفروض الكلام حصول الشركة و بقاء ملك كل واحد علي ما كان عليه.

(1) بتقريب ان الامتزاج يوجب استهلاك مال المالك و لا يمكن تسليمه بعده و لكن مع ذلك لا يسقط حقه عن ملكه فله الخيار بين الامرين.

و الذي يختلج بالبال أن يقال ان الامتزاج يوجب الشركة و لا مقتضي لخروج المال عن ملك مالكه فيتحقق الشركة بالنسبة و بعبارة اخري انه لا مقتضي لخروج الملك عن مملوكية مالكه بل مقتضي القاعدة الشركة في العين بنسبة تفاوت القيمة

(2) الكلام فيه هو الكلام.

(3) بلا خلاف- كما في الجواهر- و هذا علي طبق القاعدة الأولية اذ الفوائد فوائد للمغصوب علي الفرض و الفائدة تابعة لذي الفائدة فكلها راجع الي المالك بلا كلام.

(4) اذ المفروض ان العقد فاسد فلم يدخل الثمن في ملك الغاصب و يده يد ضمان فالمشتري يمكنه الرجوع عليه و مطالبته بما اخذ منه.

(5) لأنه مغرور من قبل الغاصب و المغرور يرجع الي من غره.

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 117

مما غرم للمالك (1) و لو زرع الغاصب للأرض فيها كان الزرع له (2) و عليه الاجرة (3) و القول قول الغاصب في القيمة مع اليمين و تعذر البينة (4).

الدار الزرع و الغرس قيمة عدل و يعطيه الغارس ان كان استأمره في ذلك و ان لم يكن استأمره في ذلك فعليه الكراء و له الزرع و الغرس و يقلعه و يذهب به حيث شاء «1» و الحديث و ان كان محل الاشكال سندا لكن المدعي علي طبق القاعدة الأولية.

(4) لأنه مقتضي الأصل و لكن يشكل بلحاظ حديث ابي ولاد «2» فان مقتضي هذا الحديث انه مع الاختلاف في القيمة في القيمي يكون القول قول المالك مع البينة أو اليمين و بعد ذلك تصل النوبة الي يمين الغاصب اللهم الا أن يقال ان المستفاد من الحديث حكم خاص في مورد مخصوص و لا وجه للتعدي عنه الي كل مورد فلاحظ.

(5) هذا علي طبق القاعدة الاولية اذ المفروض انه ملكه فيجوز انتزاعه من يد

______________________________

(1) الوسائل الباب 2 من أبواب الغصب الحديث: 2

(2) لاحظ ص: 102

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 118

و اذا انحصر استنقاذ الحق بمراجعة الحاكم الجائر جاز ذلك (1).

______________________________

الغاصب باي وجه كان.

(1) لا اشكال عندهم في اشتراط الايمان في القاضي و انه لا يجوز الترافع الي قضاة الجور و استدلوا علي المدعي بقوله تعالي يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحٰاكَمُوا إِلَي الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ وَ يُرِيدُ الشَّيْطٰانُ أَنْ يُضِلَّهُمْ ضَلٰالًا بَعِيداً «1» و بجملة من النصوص منها ما رواه عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: أيما مؤمن قدم مؤمنا في خصومة الي قاض أو سلطان جائر فقضي عليه بغير حكم اللّه فقد شركه في الاثم «2».

و منها ما رواه سالم بن مكرم الجمال قال: قال أبو عبد اللّه جعفر بن محمد الصادق عليه السلام اياكم أن يحاكم بعضكم بعضا

الي أهل الجور و لكن انظروا الي رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم فاني قد جعلته قاضيا فتحاكموا اليه «3».

و منها غيرهما المذكور في الباب 1 من أبواب صفات القاضي من الوسائل و لكن قالوا بأنه لو انحصر استنقاذ الحق بمراجعة الجائر جاز ذلك و ذكر في وجه الجواز امور:

الأول: النصوص الدالة علي جواز الحلف كاذبا تقية منها ما رواه اسماعيل بن سعد الأشعري عن أبي الحسن الرضا عليه السلام في حديث قال: سألته عن رجل أحلفه السلطان بالطلاق أو غير ذلك فحلف قال لا جناح عليه و عن رجل يخاف علي ماله من السلطان فيحلف لينجو به منه قال: لا جناح عليه «4».

______________________________

(1) النساء/ 59

(2) الوسائل الباب 1 من أبواب صفات القاضي الحديث: 1

(3) نفس المصدر الحديث: 5

(4) الوسائل الباب 12 من الايمان الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 119

…

______________________________

و منها: ما رواه يونس عن بعض اصحابه عن احدهما عليهما السلام في رجل حلف تقية فقال ان خفت علي مالك و دمك فاحلف ترده بيمينك فان لم تر ان ذلك يرد شيئا فلا تحلف لهم «1».

و منها ما رواه زرارة قال قلت لأبي جعفر عليه السلام نمر بالمال علي العشار فيطلبون منا ان نحلف لهم و يخلون سبيلنا و لا يرضون منا الا بذلك، قال: فاحلف لهم فهو أحل (احلي) من التمر و الزبد «2».

و الانصاف ان الجزم بالحكم بهذا التقريب مشكل مع ملاحظة بطلان القياس نعم هذه النصوص لا تخلو عن التأييد للمدعي.

الثاني: انصراف النصوص الدالة علي الحرمة عن صورة الضرورة و فيه ان الدليل علي المنع الاية الشريفة بالاضافة الي الاجماع و يضاف اليه الاجماع علي اشتراط العدالة في القاضي

فلا ينحصر الدليل في تلك الأخبار كي يدعي انصرافها عن صورة الضرورة بل يمكن أن يقال انه يكفي للاشتراط الشك في الاعتبار اذ اعتبار قول الحاكم و كون حكمه فصلا خلاف الأصل الأولي.

الثالث: قاعدة لا ضرر بتقريب ان عدم جواز احقاق الحق عند الضرورة و عدم جواز الترافع اليهم يوجب الضرر المنفي في الشريعة المقدسة.

و فيه: ان المشهور عند القوم ان القاعدة لا تقتضي الاثبات بل مفادها النفي فلا مجال لأن يستفاد من القاعدة اعتبار قول الجائر و جواز حكومته و الا يلزم الالتزام بتأسيس فقه جديد مثلا البيع الغرري فاسد فلو توقف بيع مال كثير علي بيعه غررا فهل يمكن الالتزام بالصحة بمقتضي القاعدة؟ و قس عليه غيره من الموارد كلا مضافا الي أن الاستدلال بالقاعدة علي المدعي يتوقف علي القول المشهور بأن

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 3

(2) نفس المصدر الحديث: 6

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 120

و لا يجوز له مطالبة الغاصب بما صرفه في سبيل اخذ الحق (1) و كذا اذا كان له دين علي آخر و امتنع من ادائه و صرف مالا في سبيل تحصيله فانه لا يجوز له أن يأخذه من المدين (2) الا اذا اشترط عليه ذلك في ضمن معاملة لازمة (3).

______________________________

مفاد القاعدة هو النفي و أما علي القول بكون مفادها النهي عن الاضرار كما هو مذهب شيخ الشريعة قدس سره و تبعناه فلا مجال للاستدلال كما هو ظاهر.

الرابع ما رواه ابن مهزيار عن علي بن محمد عليهما السلام قال سألته هل نأخذ في أحكام المخالفين ما يأخذون منافي احكامهم فكتب عليه السلام يجوز لكم ذلك ان شاء اللّه اذا كان مذهبكم فيه التقية منهم و المدارة لهم «1».

بتقريب ان المستفاد

من الحديث انه هل يجوز لنا ان نأخذ حقوقنا منهم بحكم قضاتهم يعني اذا اضطررنا اليه كما اذا قدمنا الخصم اليهم.

و فيه اولا: ان الرواية غير واضحة المراد و ثانيا يكون الدليل اخص من المدعي فان المدعي انه يجوز عند الضرورة و الضرورة اعم من التقية و المدارة لهم.

الخامس الاجماع و التسالم بين الاصحاب و اشتهار الجواز في الاعصار و الامصار فان تم الامر بهذا النحو فهو و الا فيشكل الامر و اللّه العالم.

(1) لعدم المقتضي للجواز و مجرد كون الغاصب عاصيا لا يقتضي الجواز و صفوة القول ان جواز اخذ مال من شخص يتوقف علي دليل شرعي.

(2) الكلام فيه هو الكلام.

(3) اذ مع الشرط يثبت لمن له الشرط حق علي المشروط عليه يقتضي الزامه بالوفاء فلاحظ.

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من ابواب آداب القاضي الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 121

و اذا وقع في يده مال الغاصب جاز اخذه مقاصة (1) و لا يتوقف علي اذن الحاكم الشرعي (2) كما لا يتوقف ذلك علي تعذر الاستيفاء بواسطة الحاكم الشرعي (3) و لا فرق بين أن يكون مال الغاصب من جنس المغصوب و غيره (4) كما لا فرق بين أن يكون وديعة عنده و غيره (5).

______________________________

(1) لجمله من النصوص منها ما رواه داود بن رزين قال قلت لأبي الحسن موسي عليه السلام اني اخالط السلطان فتكون عندي الجارية فيأخذونها و الدابة الفارهة فيبعثون فيأخذونها ثم يقع لهم عندي المال فلي أن آخذه قال: خذ مثل ذلك و لا تزد عليه «1».

و منها ما رواه جميل بن دراج قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يكون له علي الرجل الدين فيجحده فيظفر من ماله بقدر

الذي جحده أ يأخذه و ان لم يعلم الجاحد بذلك؟ قال: نعم «2».

و منها ما رواه علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه السلام قال: سألته عن الرجل الجحود أ يحل أن اجحده مثل ما جحد؟ قال: نعم و لا تزداد «3».

(2) لإطلاق النصوص الدالة علي المقصود.

(3) للإطلاق المستفاد من الروايات فلا مجال لأن يقال: التقاص علي خلاف الأصل الاولي فيتوقف جوازه علي الترافع الا مع عدم الامكان فانه لا وجه لهذا التفصيل.

(4) كما هو المستفاد من خبر ابن رزين «4».

(5) النصوص الواردة في المقام متعارضة فمنها ما يدل علي الجواز لاحظ ما

______________________________

(1) الوسائل الباب 83 من ابواب ما يكتسب به الحديث: 1

(2) نفس المصدر الحديث: 10

(3) نفس المصدر الحديث: 13

(4) مر آنفا

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 122

…

______________________________

رواه البقباق بأن شهابا ما راه في رجل ذهب له بالف درهم و استودعه بعد ذلك ألف درهم قال أبو العباس فقلت له خذها مكان الألف التي أخذ منك فأبي شهاب قال:

فدخل شهاب علي أبي عبد اللّه عليه السلام فذكر له ذلك فقال أما انا فأحب أن تأخذ و تحلف «1».

و مثله في الدلاله ما رواه علي بن سليمان قال: كتبت اليه: رجل غصب مالا او جارية ثم وقع عنده مال بسبب وديعة او قرض مثل خيانة أو غصب أ يحل له حبسه أم لا؟ فكتب نعم يحل له ذلك ان كان بقدر حقه و ان كان اكثر فيأخذ منه ما كان عليه و يسلم الباقي اليه إن شاء اللّه «2».

و يدل علي الجواز أيضا ما رواه ابن جعفر في كتابه عن اخيه قال: سألته عن رجل كان له علي آخر دراهم فجحده ثم وقعت للجاحد

مثلها عند المجحود، أ يحل له أن يجحده مثل ما جحد؟ قال نعم و لا يزداد «3».

و منها ما يدل علي عدم الجواز لاحظ ما رواه ابن أخي الفضيل بن يسار قال كنت عند أبي عبد اللّه عليه السلام و دخلت امرأة و كنت أقرب القوم اليها فقالت لي اسأله فقلت عما ذا؟ فقالت: ان ابني مات و ترك مالا كان في يد أخي فاتلفه ثم أفاد مالا فأودعنيه، فلي أن آخذ منه بقدر ما اتلف من شي ء؟ فأخبرته بذلك فقال:

لا قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله اد الأمانة الي من ائتمنك و لا تخن من خانك «4».

و ما رواه سليمان بن خالد قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل وقع

______________________________

(1) الوسائل الباب 83 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 2

(2) نفس المصدر الحديث: 9

(3) الوسائل الباب 48 من أبواب الايمان الحديث: 4

(4) الوسائل الباب 83 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 3

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 123

…

______________________________

لي عنده فكابرني عليه و حلف ثم وقع له عندي مال آخذه لمكان مالي الذي أخذه و أجحده و احلف عليه كما صنع؟ قال: ان خانك فلا تخنه و لا تدخل فيما عتبه عليه «1».

و ما رواه معاوية بن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال قلت له: الرجل يكون لي عليه حق فيجحدنيه ثم يستودعني مالا إلي أن آخذ مالي عنده قال: لا هذه الخيانة «2».

فلا بد من علاج التعارض و ربما يجمع بين الطرفين بحمل ما يدل علي المنع علي الكراهة و فيه انه كيف يمكن الالتزام بالكراهة مع قوله عليه السلام في حديث البقباق «أما انا فأحب أن تأخذ و

تحلف» فانه عليه السلام لا يحب المكروه.

و افاد سيدنا الاستاد انه بعد التعارض و التساقط تصل النوبة الي الأخذ باطلاق ما يدل علي جواز المقاصه «3» كخبر ابن رزين «4» و لكن التعارض مع عدم وجود المرجح لأحد الطرفين و لنا أن نقول ان ما يدل علي المنع موافق للعموم الوضعي الكتابي و هو قوله تعالي إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِليٰ أَهْلِهٰا «5» و أيضا ما يدل علي المنع موافق لقوله تعالي وَ الَّذِينَ هُمْ لِأَمٰانٰاتِهِمْ وَ عَهْدِهِمْ رٰاعُونَ «6» و قوله تعالي وَ الَّذِينَ هُمْ لِأَمٰانٰاتِهِمْ وَ عَهْدِهِمْ رٰاعُونَ «7».

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث 7

(2) نفس المصدر الحديث: 11

(3) مباني تكملة المنهاج ج 1 ص: 48

(4) لاحظ ص: 121

(5) النساء/ 58

(6) المؤمنون/ 8

(7) المعارج/ 32

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 124

و اذا كان مال الغاصب اكثر قيمة من ماله اخذ منه حصة تساوي ماله و كان بها استيفاء حقه (1) و لا يبعد جواز بيعها اجمع (2) و استيفاء دينه من

______________________________

و يؤيد المدعي بعض النصوص منها ما رواه عمر بن أبي حفص قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام يقول اتقوا اللّه و عليكم بأداء الأمانة الي من ائتمنكم فلو ان قاتل علي ائتمنني علي أمانة «اداء الأمانة» لأديتها اليه «1».

و منها ما رواه عمار بن مروان قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام في وصيته له:

اعلم أن ضارب علي عليه السلام بالسيف و قاتله لو ائتمنني و استنصحني و استشارني ثم قبلت ذلك منه لأديت اليه الأمانة «2» فالمستفاد منه التأكيد في اداء الأمانة فان قام اجماع تعبدي كاشف علي الجواز فهو و الا يشكل الجزم بالجواز و اللّه العالم.

و لقائل ان يقول

لا تعارض بين الطرفين بل النسبة العموم و الخصوص المطلقتين لاحظ حديث سليمان «3» فان هذا الحديث دال علي المنع في مورد حلف الغاصب فتكون خاصة بالنسبة الي ما يدل علي الجواز بالاطلاق فيوجب تقييده و لكن لا مجال لهذا الكلام اذ في النصوص ما يدل علي المنع بالاطلاق لاحظ ما رواه معاوية «4» و نحن لا نقول بانقلاب النسبة فالتعارض باق بحاله و لا يبعد أن يكون الترجيح بالاحدثية مع دليل الجواز.

(1) كما صرح به في خبر ابن رزين مضافا الي أنه مقتضي القاعدة الأولية فان جواز أخذ الزيادة يحتاج الي الدليل.

(2) كما صرح به في الجواهر «5» و الأمر كما افاده فان المستفاد من نصوص

______________________________

(1) الوسائل الباب 2 من احكام الوديعة الحديث: 2

(2) نفس المصدر الحديث: 8

(3) لاحظ ص: 122

(4) لاحظ ص: 123

(5) الجواهر ج 40 ص: 394

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 125

الثمن (1) و الاحوط ان يكون ذلك باجازة الحاكم الشرعي (2) و الباقي من الثمن يرده الي الغاصب (3) و لو كان المغصوب منه قد استحلف الغاصب فحلف علي عدم الغصب لم تجز المقاصة منه (4).

______________________________

الجواز جواز اخذ المغصوب منه بمقدار حقه و هذا يستلزم جواز التصرف في العين و صفوة القول انه لا اشكال في أنه مستفاد من نصوص الباب.

(1) هذا فيما يتوقف الاستيفاء عليه و الا يشكل الجزم بالجواز في الأزيد مما يتوقف عليه الاستيفاء فلاحظ.

(2) خروجا عن شبهة الخلاف و لا اشكال في كونه احوط كما لا اشكال في أن الاحتياط احسن و اما لزومه فلا فان مقتضي نصوص الباب جواز المباشرة بلا توقف علي اذن الحاكم فلاحظ.

(3) كما هو مقتضي القاعدة الأولية اذ المفروض انه ملكه فلا

بد من ايصاله اليه.

(4) لجملة من النصوص منها ما رواه خضر النخعي في الرجل يكون له علي الرجل مال فيجحده قال: فان استحلفه فليس له أن يأخذ شيئا و ان تركه و لم يستحلفه فهو علي حقه «1» و هذه الرواية ضعيفة بخضر.

و منها ما رواه ابن وضاح قال كانت بيني و بين رجل من اليهود معاملة فخانني بألف درهم فقدمته الي الوالي فاحلفته فحلف و قد علمت انه حلف يمينا فاجرة فوقع له بعد ذلك عندي أرباح و دراهم كثيرة فاردت ان اقتص الألف درهم التي كانت لي عنده و احلف عليها فكتبت الي أبي الحسن عليه السلام فاخبرته اني قد احلفته فحلف و قد وقع له عندي مال فان امرتني أن آخذ منه الألف درهم التي حلف عليها فعلت، فكتب: لا تأخذ منه شيئا ان كان ظلمك فلا تظلمه و لو لا انك

______________________________

(1) الوسائل الباب 48 من أبواب الايمان الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 126

النصوص ان الموات ملك للإمام منها ما رواه حفص بن البختري عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

الانفال ما لم يوجف عليه بخيل و لا ركاب أو قوم صالحوا أو قوم اعطوا بأيديهم و كل أرض خربة و بطون الاودية فهو لرسول اللّه صلي اللّه عليه و آله و هو للإمام من بعده يضعه حيث يشاء «2».

فان مقتضي هذه النصوص ان الموات ملك للإمام عليه السلام و ان ارض الموات من الانفال و عليه لا بد في جواز التصرف فيها من اذنه روحي فداه و لكن ينحل الاشكال بأن ما دل من النصوص علي ملكية الأرض بالاحياء يدل بالفهم العرفي علي جواز التصرف.

ان قلت الاذن في التصرف صادر من الامام السابق و المالك الفعلي الامام الموجود عجل اللّه تعالي فرجه الشريف فكيف ينحل الاشكال؟ قلت الظاهر من قوله عليه السلام من أحيا أرضا فهي له بيان الحكم الشرعي و الوظيفة المقررة لا التصدي للإذن المالكي الشخصي كي يتوجه هذا الاشكال اضف الي ذلك انه لا اشكال في

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من أبواب احياء الموات الحديث: 6

(2) الوسائل الباب 1 من ابواب الانفال الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 128

من دون فرق بين كون المحيي مسلما أو كافرا (1).

______________________________

جواز التصرف في هذه الأراضي بلا توقف علي الاذن و ربما يقال بأن الاحياء سبب للتملك و لو مع فرض عدم جواز التصرف لكن يشكل الالتزام بالاطلاق.

اولا انه لا يبعد أن يقال ان دليل كون الاحياء مملكا منصرف عن صورة عدم الاذن في التصرف و ثانيا انه يظهر من كلمات القوم في المقام ان اشتراطه بالاذن اجماعي قال في الجواهر «و اما ان اذنه شرط في تملك المحيا

فظاهر التذكرة الاجماع، بل عن الخلاف دعواه صريحا بل في جامع المقاصد لا يجوز لأحد الاحياء من دون اذن الامام عليه السلام و انه اجماعي عندنا و في التنقيح الاجماع علي أنها تملك اذا كان الاحياء باذن الامام عليه السلام و في المسالك أنه لا شبهة في اشتراط اذنه في احياء الموات فلا يملك بدونه اتفاقا» «1».

(1) لإطلاق جملة من النصوص الدالة علي أن الاحياء سبب للملك منها ما رواه محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السلام قال: ايما قوم احيوا شيئا من الارض او عمروها فهم احق بها «2».

فان مقتضي اطلاق هذه الرواية عدم الفرق بين كون المحيي مسلما أو غير مسلم مضافا الي ما دل عليه بالخصوص لاحظ ما رواه ابن مسلم قال: سألته عن الشراء من ارض اليهود و النصاري قال ليس به بأس الي أن قال و ايما قوم أحيوا شيئا من الأرض او عملوه فهم احق بها و هي لهم «3».

و أما حديث أبي خالد الكابلي عن أبي جعفر عليه السلام قال: وجدنا في كتاب علي عليه السلام ان الأرض للّه يورثها من يشاء من عباده و العاقبة للمتقين انا و اهل بيتي الذين اورثنا الارض و نحن المتقون و الارض كلها لنا فمن أحيا أرضا من

______________________________

(1) الجواهر ج 38 ص: 11

(2) الوسائل الباب 1 من احياء الموات الحديث: 3

(3) الوسائل الباب 1 من احياء الموات الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 129

…

______________________________

المسلمين فليعمرها فليئود خراجها الي الامام من اهل بيتي و له ما أكل منها الخ «1» فالمستفاد منه ان احياء المسلم يوجب التملك و لا يستفاد منه الاشتراط و بعبارة اخري لا مفهوم للرواية و لا تنافي

بين المثبتين.

و يمكن أن يقال ان المستفاد من حديث أبي سيار مسمع بن عبد الملك في حديث قال قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام اني كنت و ليت الغوص فاصبت أربعمائة الف درهم و قد جئت بخمسها ثمانين الف درهم و كرهت أن احبسها عنك و أعرض لها و هي حقك الذي جعل اللّه تعالي لك في اموالنا فقال: و ما لنا من الارض و اخرج اللّه منها الا الخمس يا أبا سيار الارض كلها لنا فما اخرج اللّه منها من شي ء فهو لنا قال قلت له: انا احمل إليك المال كله فقال لي يا أبا سيار قد طيبناه لك و حللناك منه فضم إليك مالك و كل ما كان في أيدي شيعتنا من الارض فهم فيه محللون و محلل لهم ذلك الي أن يقوم قائمنا فيجبيهم طسق ما كان في ايدي سواهم فان كسبهم من الارض حرام عليهم حتي يقوم قائمنا فيأخذ الارض من ايديهم و يخرجهم منها صغرة «2»، انه لا يجوز التصرف في الارض المملوكة للإمام عليه السلام الا لشيعته و لكن الظاهر ان الامر ليس كذلك فان حديث ابن مسلم يدل بوضوح ان الكافر يملك الارض بالاحياء و أيضا يظهر هذا المعني من حديث أبي بصير قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن شراء الارضين من اهل الذمة فقال: لا بأس بأن يشتريها منهم اذا عملوها و احيوها فهي لهم، و قد كان رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله حين ظهر علي خيبر و فيها اليهود خارجهم علي أن يترك الارض في أيديهم يعملونها و يعمرونها «3».

______________________________

(1) الوسائل الباب 3 من نفس المصدر الحديث: 2

(2) الوسائل الباب 4 من

الانفال الحديث: 12

(3) نفس المصدر الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 130

منها ما رواه محمد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السلام أنه سمعه يقول ان

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من أبواب الانفال الحديث 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 131

…

______________________________

الانفال ما كان من أرض لم يكن فيها هراقة دم أو قوم صولحوا و اعطوا بأيديهم و ما كان من ارض خربة او بطون اودية فهذا كله من الفي ء و الانفال للّه و للرسول فما كان للّه فهو للرسول يضعه حيث يحب «1».

ما رواه محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال: سمعته يقول: الفي ء و الانفال ما كان من أرض لم يكن فيها هراقة الدماء و قوم صولحوا و أعطوا بايديهم و ما كان من أرض خربة أو بطون أو دية فهو كله من الفي ء فهذا للّه و لرسوله فما كان للّه فهو لرسوله يضعه حيث شاء و هو للإمام بعد الرسول «2».

و منها ما رواه احمد بن محمد عن بعض اصحابنا رفع الحديث الي أن قال:

قال: و ما كان من فتح لم يقاتل عليه و لم يوجف عليه بخيل و لا ركاب الا ان اصحابنا يأتونه فيعاملون عليه فكيف ما عاملهم عليه النصف او الثلث او الربع أو ما كان يسهم له خاصة و ليس لأحد فيه شي ء الا ما اعطاه هو منه و بطون الاودية و رءوس الجبال و الموات كلها هي له الخ «3».

و منها ما رواه اسحاق بن عمار قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الانفال فقال: هي القري التي قد خربت و انجلي اهلها فهي للّه و للرسول و ما كان للمملوك فهو للإمام و ما كان من الارض بخربة لم يوجف عليه بخيل و لا ركاب و

كل ارض لا رب لها و المعادن منها و من مات و ليس له مولي فماله من الانفال 4.

و منها ما رواه محمد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: الانفال هو النفل و في سورة الانفال جدع الانف قال: و سألته عن الانفال فقال: كل أرض خربة او شي ء كان يكون للمملوك و بطون الاودية و رءوس الجبال و ما لم يوجف عليه بخيل و لا ركاب فكل ذلك للإمام خالصا 5.

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 10

(2) نفس المصدر الحديث: 12

(3) (3 و 4 و 5) نفس المصدر الحديث: 17 و 20 و 22

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 132

الاحوط فيه الفحص عن صاحبه و بعد اليأس عنه يعامل معه معاملة مجهول المالك فاما أن يشتري عينه من الحاكم الشرعي أو وكيله المأذون و يصرف ثمنه علي الفقراء و اما أن يستأجره منه باجرة معينة أو بقدر ما هو اجرة مثله و يتصدق بها علي الفقراء (1) هذا فيما اذا لم يعلم باعراض مالكه عنه و اما اذا علم به جاز احياؤه و تملكه بلا حاجة الي الاذن أصلا (2) و أما القسم الثالث فان أعرض عنه صاحبه

______________________________

فان مقتضي اطلاق هذه الروايات ان كل ارض خربة مملوك للإمام عليه السلام

(1) المعروف بينهم وجوب التصدق في مجهول المالك فما وجه الاشتراء من الحاكم و أيضا لا وجه للإجارة كما انه لا وجه للتقدير المذكور في العبارة و كيف كان يجري عليه حكم مجهول المالك من الفحص ثم التصدق أو وجوب الخمس علي اختلاف المسلك و الذي يختلج بالبال في هذه العجالة انه لا وجه للتوقف و الاحتياط بل مقتضي القاعدة انه باق في ملك مالكه

الا أن يقال: ان مقتضي عموم النصوص المشار اليها كونه للإمام الا ما خرج بالدليل ان قلت: النسبة بين هذه النصوص و دليل حكم المجهول مالكه العموم من وجه فيقع التعارض بين الدليلين قلت:

اولا: ان النصوص المشار اليها حاكمة علي دليل حكم مجهول المالك و تصرف في موضوعه و بعبارة واضحة: المستفاد من هذه النصوص ان الارض الخربة مملوكة للإمام عليه السلام فلا موضوع لدليل حكم مجهول المالك و ثانيا علي فرض التنزل نقول: العموم في بعض هذه النصوص بالوضع لاحظ ما رواه حفص و العموم الوضعي يقدم علي العموم الاطلاقي.

(2) اذا قلنا بأن الاعراض يوجب الخروج عن الملك فالامر كما افاده اذ

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 133

جاز لكل احد احياؤه (1) و ان لم يعرض عنه فان ابقاه مواتا للانتفاع به علي تلك الحال من حشيشه أو قصبه أو جعله مرعي لدوابه و انعامه أو انه كان عازما علي احيائه و انما اخر ذلك لانتظار وقت صالح له أو لعدم توفر الالات و الاسباب المتوقف عليها الاحياء و نحو ذلك فلا اشكال في عدم جواز احيائه لأحد و التصرف فيه بدون اذن مالكه و أما اذا علم ان ابقائه من جهة عدم الاعتناء به و انه غير قاصد لإحيائه فالظاهر جواز احيائه لغيره اذا كان سبب ملك المالك الاول الاحياء و ليس له انتزاعه من يد المحيي (2) و ان كان الاحوط انه لو رجع اليه

______________________________

بعد الخروج عن ملك المعرض يدخل في ملك الامام و يشملها اطلاق دليل مملكية الاحياء لكن الماتن لا يري الاعراض مخرجا و عليه فلا ندري ما الوجه في التفصيل و اللّه العالم.

(1) أما علي القول بكون الاعراض مخرجا عن

الملك فالامر ظاهر اذ علي هذا التقدير يشمله دليل مملكية الاحياء و أما علي فرض عدم الالتزام بكون الاعراض مخرجا عن الملكية فلا بد من اقامة دليل علي جواز الاحياء و كونه مملكا اذ دليل الاحياء لا يشمل املاك الناس و بعبارة اخري قوله عليه السلام: «من أحيا ارضا فهي له» لا يقتضي تملك املاك الناس بالاحياء فلا بد من التماس دليل آخر و لعله نتعرض لدليله في ذيل الكلام فانتظر.

(2) بلا كلام لان المفروض بقاء الارض في ملكه و لم يعرض عنها و يريد الانتفاع بها ان قلت مقتضي اطلاق دليل مملكية الاحياء صيرورة الارض مملوكة للمحيئ و ان كانت الارض مملوكة للغير لاحظ ما رواه زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 134

…

______________________________

قال رسول اللّه صلي اللّه عليه السلام من أحيا أرضا مواتا فهو له «1» فان اطلاق الحديث يشمل المقام.

قلت لا يبعد أن يقال ان المستفاد من الحديث بحسب الفهم العرفي ان الاحياء يوجب ملكية الأرض التي لا تكون مملوكة للغير هذا بحسب القاعدة الأولية لكن قد ورد في المقام نصوص لا بد من ملاحظتها:

منها ما رواه سليمان خالد قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يأتي الارض الخربة فيستخرجها و يجري أنها رها و يعمرها و يزرعها ما ذا عليه؟ قال:

الصدقة قلت: فان كان يعرف صاحبها قال فليئود اليه حقه «2» فان المستفاد من هذه الرواية ان الأرض تختص بمالكها و لا تصير مملوكة لمن احياها.

و منها ما رواه معاوية بن وهب قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام يقول:

ايما رجل أتي خربة بائرة فاستخرجها و كري أنهارها و عمرها فان عليه فيها الصدقة فان

كانت أرض لرجل قبله فغاب عنها و تركها و اخرجها ثم جاء بعد يطلبها فان الأرض للّه و لمن عمرها «3».

فان مقتضي هذه الرواية التفصيل بأن المالك الاول ان ترك الأرض و اخرجها فان المحيي لها أحق و تكون مملوكة لمن أحياها و بقانون تقييد المطلق بالمقيد يقيد الحديث الاول بالحديث الثاني فتكون النتيجة التفصيل.

و يؤكّد المدعي بل يدل عليه ما رواه عمر بن يزيد قال سمعت رجلا من أهل الجبل يسأل أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل أخذ ارضا مواتا تركها اهلها فعمرها

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من ابواب احياء الموات الحديث: 6

(2) الوسائل الباب 3 من أبواب احياء الموات الحديث: 3

(3) نفس المصدر الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 135

المالك الاول ان يعطي حقه اليه و لا يتصرف فيه بدون اذنه (1) و أما اذا كان سبب ملكه غير الاحياء من الشراء أو الارث فالاحوط عدم جواز احيائه لغيره و التصرف فيه بدون اذنه و لو تصرف فيه بزرع او نحوه فعليه اجرته لمالكه علي الاحوط (2).

يستفاد من حديث ابن وهب.

(1) لا اشكال في حسن الاحتياط.

(2) مقتضي اطلاق حديثي ابن وهب و ابن يزيد عدم الفرق بين كون سبب ملك الأول الاحياء و بين ما يكون سببه غير الاحياء من بقية الاسباب لكن علي ما يظهر من الجواهر ادعي الاجماع علي بقاء الملك اذا كان سبب ملك المالك الاول غير الاحياء و الظاهر ان هذه الدعوي أوجبت الاحتياط المذكور في كلام الماتن و لا اشكال في حسن الاحتياط.

(3) بتقريب انه لو لم يكن لها مالك تدخل في المباحات الاصلية فيجوز تملكها

______________________________

(1) الوسائل الباب 4 من أبواب الانفال الحديث: 13

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 136

لا يبعد أن تكون السيرة جارية علي تملك الامور المذكورة بلا نكير فتكون ممضاة عند الشارع هذا ما يخطر ببالي القاصر في هذه العجالة في شرح كلام الماتن و اللّه الهادي الي سواء السبيل.

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 137

شرعي لإثبات وقفها علي احد الامرين.

أما القسم الاول و الثاني فالظاهر انه لا اشكال في جواز احيائهما لكل احد و يملكهما المحيي فحالهما من هذه الناحية حال سائر الاراضي الموات (1).

______________________________

(1) تارة نقول بأن الوقف مطلقا لا يرجع الي ملك الواقف او ورثته بتقريب ان الوقف قوامه بالتأبيد و لا يتصور فيه الانقطاع و بعبارة الاخري لا يمكن انتفاء الموقوف عليه بالكلية فاذا فرض انتفاء مرتبة تصل النوبة الي المرتبة الاخري و اخري نقول بأنه يتصور فيه الانقطاع اما في الفرض الاول فلا مجال لما افيد في المتن من جواز التملك اذ علي هذا الفرض العين الموقوفة باقية علي وقفيتها و لها موقوف عليه و مع بقاء العين علي الوقفية و فرض وجود الموقوف عليه لا مجال لتملكها بل لا بد من احراز الموقوف عليه بطريق شرعي كالقرعة مثلا و صرف الموقوفة في ذلك المصرف.

و قال السيد اليزدي قدس سره في ملحقات عروته في مسئلة 29 من مسائل كتاب الوقف «اذا كان وقف لم يعلم مصرفه من جهة الجهل به او نسيانا من الاول أو في الاثناء لم يحكم ببطلانه بلا اشكال و حينئذ فبعد اليأس عن ظاهر الحال ان كان الترديد مع انحصار الاطراف يوزع عليهم او يقرع بينهم و ان كان مع عدم الانحصار فان كان الترديد بين الجماعات الغير المحصورين كأن لم يعلم أنه وقف علي الفقراء أو الفقهاء أو علي أولاد زيد أو

اولاد عمرو و هكذا، جري عليه حكم المال المجهول مالكه من التصدق و نحوه ففي خبر علي بن راشد» الي آخر كلامه.

فالنتيجة: انه لا مجال للتملك بالاحياء و نحوه و اما خبر علي بن راشد قال:

سألت أبا الحسن عليه السلام قلت: جعلت فداك اشتريت أرضا الي جنب ضيعتي

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 138

و أما القسم الثالث فالمشهور جواز احيائه و لكنه لا يخلو من اشكال فالاحوط لمن يقوم باحيائه و عمارته بزرع أو نحوه ان يراجع الحاكم الشرعي أو وكيله و يدفع اجرة مثله اليه أو يصرفها في وجوه البر و له أن يشتريه منه أو يستأجره باجرة معينة (1) و كذلك الحال في القسم

______________________________

بألفي درهم فلما و فرت المال خبرت ان الارض وقف فقال: لا يجوز شراء الوقوف و لا تدخل الغلة في ملكك ادفعها الي من اوقفت عليه قلت: لا أعرف لها ربا قال:

تصدق بغلتها «1» فضعيف بكلا سنديه.

مضافا الي عدم وضوح مضمونه لان الامام روحي فداه بمقتضي هذا الحديث امر بدفع الارض الي من اوقفت عليه و بعد أن قال الراوي لا أعرف لها ربا أمر عليه السلام بتصدق غلتها و الحال ان الظاهر ان الارض الموقوفة لا بد من اجارتها و صرف الاجرة في الموقوف عليه و أما غلة الارض فباي ميزان يتصدق بها و بعبارة اخري تكون الغلة مملوكة لمن يزرعها و اللّه العالم.

هذا علي تقدير القول بعدم الانقطاع و أما لو قلنا بامكان الانقطاع فان قلنا برجوع الوقف الي الواقف ان كان و الي وارثه ان لم يكن فعلي تقدير وجوده او وارثه لا بد من دفعها اليه فلا تصل النوبة الي التملك نعم علي هذا التقدير لو فرض

عدم الواقف و عدم وارث له تدخل الارض في الاموال المملوكة للإمام فيجوز تملكها بالاحياء.

فتحصل مما تقدم انه لا تصل النوبة الي الاحياء لا في القسم الاول و لا في القسم الثاني الا علي القول برجوع الوقف الي ملك الواقف أو وارثه في صورة انتفاء الموقوف عليه و انتقاله الي الامام في فرض عدم الواقف و وارثه.

(1) الذي يختلج بالبال ان الوظيفة في مثله القرعة و تشخيص الموقوف عليه

______________________________

(1) الوسائل الباب 6 من احكام الوقوف الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 139

الرابع (1) و أما القسم الخامس فيجب علي من احياه و عمره أجرة مثله و يصرفها في الجهة المعينة اذا كان الوقف عليها و يدفعها الي الموقوف عليهم المعينين اذا كان الوقف عليهم و يجب أن يكون التصرف باجازة المتولي او الموقوف عليهم (2).

و أما السادس فيجب علي من يقوم بعمارته و احيائه اجرة مثله و صرفها في الجهة المعينة باجازة من الذرية كما انه يجب عليه أن يستأذن منهم و من المتولي لتلك الجهة ان كان و الا فمن الحاكم الشرعي أو وكيله (3).

______________________________

و ببالي ان سيدنا الاستاد أجاب في جواب استفتاء كان نظير المقام بلزوم القرعة و علي كل حال الظاهر ان المقام مقام القرعة و لا وجه للتملك بالاحياء مع حرمة التصرف في الوقف و عدم شمول دليل الاحياء الارض المملوكة كما انه لا اري وجها لما افيد في المتن من الوجوه المذكورة.

(1) و الذي يختلج بالبال أن يقال: ان مقتضي القاعدة في هذه الصورة أن يؤجر الوقف باذن الحاكم و تدفع الاجرة صدقة عن الموقوف عليه بناء علي أن مجهول المالك مصرفه التصدق عن المالك و لا اري وجها للاشتراء

و لا الصرف في وجوه البر.

(2) الظاهر ان حكم هذا القسم ظاهر فانه يجوز التصرف فيها باذن المتولي أو الموقوف عليهم اذ المفروض انها وقف عليهم فامرها راجع اليهم.

(3) الظاهر ان الوظيفة فيه التوسل بالقرعة و تشخيص الموقوف عليه و بعد تشخيصه و احرازه يعمل علي طبق الوظيفة من المراجعة الي المتولي ان كان او

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 140

ان لنا ضياعا و لنا حدود و لنا الدواب و فيها مراعي و للرجل منا غنم و ابل و يحتاج الي تلك المراعي لإبله و غنمه أ يحل له أن يحمي المراعي لحاجته اليها، فقال: اذا كانت الارض أرضه فله أن يحمي و يصير ذلك الي ما يحتاج اليه قال: و قلت له: الرجل يبيع المراعي فقال اذا كانت الارض أرضه فلا بأس «2».

______________________________

(1) الوسائل الباب 9 من أبواب احياء الموات الحديث: 1

(2) الوسائل الباب 22 من أبواب عقد البيع و شروطه الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 141

الدخول اليها و الخروج منها في الجهة التي يفتح اليها باب الدار و مطرح ترابها و رمادها و مصب مائها و ثلوجها و ما شاكل ذلك (1) و حريم حائط البستان و نحوه مقدار مطرح ترابه و الالات و الطين و الجص اذا احتاج الي الترميم و البناء (2) و حريم النهر مقدار مطرح ترابه و طينه اذا احتاج الي الاصلاح و التنقية و المجاز علي حافتيه للمواظبة عليه (3).

______________________________

بل لا ببعد أن يقال ان دليل تحقق الملكية بالاحياء يقتضي ملكية المرعي باحياء الأرض بتقريب ان احياء كل شي ء بحسبه فان المرعي يحيي بايجاد الضيعة فلاحظ.

(1) قال في الجواهر: «و حريم الحائط في المباح مقدار مطرح ترابه و آلاته بلا خلاف اجده فيه بل في التذكرة عندنا مشعرا بدعوي الاجماع عليه نظرا الي امساس الحاجة اليه لو استهدم» انتهي «1».

و حيث ان حكم الامثال واحد يمكن أن يقال: ان الحكم في المقام اجماعي أيضا لوحدة الملاك و هو امساس الحاجة الي الحريم و عدم نص خاص في الحائط و يمكن أن يستدل علي المدعي بأن دليل الأحياء

بنفسه يقتضي ذلك اذ لو فرض الاحتياج فلازم كون الأحياء مملكا في المباح جعل الحريم للمحيي فالحريم اما ملك للمحيي و اما يكون للمحيي الاولوية بالنسبة اليه.

(2) الكلام فيه هو الكلام و تقدم ما عن الجواهر.

(3) الكلام فيه هو الكلام قال في الجواهر «و حريم الشرب بكسر اوله الذي هو هنا النهر و القناة و نحوهما بمقدار مطرح ترابه و المجاز علي حافتيه للانتفاع به و لا صلاحه علي قدر ما يحتاج اليه عادة بلا خلاف أجده فيه و يؤمي اليه مضافا الي أنه المحتاج اليه في تنقيته لإجراء مائه مرفوع ابراهيم بن هاشم رفعه قال حريم

______________________________

(1) الجواهر ج 38. ص: 46

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 142

و حريم البئر موضع وقوف النازح اذا كان الاستقاء منها باليد و موضع تردد البهيمة و الدولاب و الموضع الذي يجتمع فيه الماء للزرع أو نحوه و مصبه و مطرح ما يخرج منها من الطين عند الحاجة و نحو ذلك (1) و حريم العين ما تحتاج اليه في الانتفاع منها علي نحو ما مر في غيرها (2) و حريم القرية ما تحتاج اليه في حفظ مصالحها و مصالح اهلها من مجمع ترابها و كناستها و مطرح سمادها و رمادها و مجمع اهاليها لمصالحهم و مسيل مائها و الطرق المسلوكة منها و اليها و مدفن موتاهم و مرعي ماشيتهم و محتطبهم و ما شاكل ذلك كل ذلك بمقدار حاجة القرية بحيث لو زاحمهم مزاحم لوقعوا في ضيق و حرج و هي تختلف باختلاف سعة

______________________________

النهر حافتاه و ما يليها «1».

(1) قال الشهيد الثاني قدس سره في المسالك- علي ما نقل عنه-: «و بسبب اختلاف الروايات و عدم صحتها جعل بعضهم حريم

البئر ما يحتاج اليه في السقي منها و موضع وقوف النازح و الدولاب و تردد البهائم و مصب الماء و الموضع الذي تجتمع فيه سقي الماشية و الزرع من حوض و غيره و الموضع الذي يطرح فيه ما يخرج منه بحسب العادة» انتهي موضع الحاجة من كلامه رفع مقامه.

و ملخص الكلام انه بعد ما علم من الشارع المقدس اعتبار الحريم نلتزم به في كل مورد بحسبه بل تقدم ان نفس دليل ملكية الاحياء تقتضي اعتبار الحريم فلاحظ.

(2) الكلام في المقام هو الكلام و الميزان هو المتعارف و ما يحتاج اليه

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من أبواب احياء الموات الحديث: 4

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 143

القري و ضيقها و كثرة اهليها و قلتهم و كثرة مواشيها و دوابها و قلتها و هكذا و ليس لذلك ضابط غير ذلك و ليس لأحد أن يزاحم اهاليها في هذه المواضع (1) و حريم المزرعة ما يتوقف عليه الانتفاع منها و يكون من مرافقها كمسالك الدخول اليها و الخروج منها و محل بيادرها و حظائرها و مجتمع سمادها و نحو ذلك (2).

يعتبر بمقدار الحاجة و هذا يختلف بحسب اختلاف الموارد.

(3) اذ فرض عدم تحقق سبب الملكية فهي باقية علي اباحتها الأصلية.

(4) لعدم اختصاصها بهم بل الكل فيها سواء فلا مجال للمنع كما لا مجال لأخذ الاجرة.

(5) اذ لا معني لقسمة المباحات.

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 144

املاكهم و لا يجوز لغيرهم مزاحمتهم و تعطيل حوائجهم (1).

بن الحسين قال قضي رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله ان البئر حريمها اربعون ذراعا لا يحفر الي جانبها بئر اخري لعطن او غنم «4»

______________________________

(1) الوسائل الباب 15 من ابواب احياء الموات الحديث: 1

(2) الوسائل الباب 11 من أبواب احياء الموات الحديث: 1

(3) نفس المصدر الحديث: 3

(4) نفس المصدر الحديث: 7

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 145

عليه اهله فحده سبع اذرع «1» و هذه الرواية ضعيفة.

و منها مرسل محمد بن حفص عن رجل عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

سألته عن قوم كانت لهم عيون في ارض قريبة بعضها من بعض فاراد رجل ان يجعل عينه اسفل من موضعها الذي كانت عليه و بعض العيون اذا فعل بها ذلك اضر بالبقية من العيون و بعضها لا يضر من شدة الأرض قال: فقال: ما كان في مكان شديد

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 146

بين احداث قناة في الموات و بين احداثها في ملكه فكما يعتبر في الاول أن لا يكون مضرا بالاولي فكذلك في الثاني كما ان الامر كذلك في الآبار و الانهار التي تكون مجاري للماء فيجوز احداث بئر يجري فيها الماء من منبعها قرب بئر اخري كذلك و كذلك احداث نهر قرب آخر و ليس لمالك الاول منعه الا اذا استلزم ضررا فعندئذ يجوز منعه (1).

______________________________

فلا يضر و ما كان في أرض رخوة بطحاء فانه يضر، و ان عرض رجل علي جاره ان يضع عينه كما وضعها و هو علي مقدار واحد قال: ان تراضيا فلا يضر و قال يكون بين العينين ألف ذراع «1» و هذه الرواية ضعيفة أيضا.

و منها مكاتبة محمد بن الحسن (الحسين) قال كتبت الي أبي محمد عليه السلام رجل كانت له قناة في قرية فاراد رجل أن يحفر قناة اخري الي قرية له كم يكون بينهما في البعد حتي لا تضر احداهما بالاخري في الأرض اذا كانت صلبة أو رخوة فوقع عليه السلام: علي حسب أن لا تضر احداهما بالاخري ان شاء اللّه «2».

و هذه الرواية كما تري جعلت ميزان الجواز عدم

الإضرار فالضابط كما في المتن في الحرمة و الجواز تحقق الإضرار و عدمه ففي صورة تحقق الإضرار يحرم و الا يجوز.

(1) اذ الميزان في الحرمة و عدمها تحقق الاضرار و عدمه فلا فرق بين احداث القناة في الموات و بين احداثها في الملك الشخصي فانه علي تقدير الاضرار حرام كما ان الامر كذلك في الآبار و الانهار كما في المتن فان حكم الامثال واحد فان المستفاد من حديث محمد بن الحسين (الحسن) «3» ان الميزان الكلي انه علي

______________________________

(1) الوسائل الباب 13 من احياء الموات الحديث: 1

(2) الوسائل الباب 14 من احياء الموات الحديث: 1

(3) مر آنفا

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 147

كون الثانية اعمق من الاول (1) نعم لا مانع من تعلية البناء و ان كانت مانعة عن الاستفادة من الشمس او الهواء (2).

بالغير سيما الجار الذي

______________________________

(1) بحار الأنوار ج 2 ص 272

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 150

التصرف ضرر علي المالك (1) و أما اذا كان في تركه ضرر عليه ففي جواز تصرفه عندئذ و عدمه وجهان و الاحتياط في ترك التصرف لا يترك (2) كما ان الاحوط ان لم يكن اقوي ضمانه للضرر الوارد علي جاره اذا كان مستندا اليه عرفا مثلا لو حفر بالوعة في داره تضر ببئر جاره وجب عليه طمها الا اذا كان فيه ضرر علي المالك و عندئذ ففي وجوب طمها و عدمه اشكال و الاحتياط لا يترك (3) نعم الظاهر عدم

______________________________

يتأكد الحكم بالنسبة اليه بمقتضي النصوص التي سيمر عليك بعضها إن شاء اللّه هذا فيما لا يكون متعارفا و أما مع التعارف الخارجي و جريان السيرة عليه فيمكن الالتزام بالجواز من باب كونه مأذونا فيه من قبل الشارع بمقتضي السيرة و عدم الاستنكار.

(1) كما هو ظاهر فانه لا يجوز بقاء كما لم يكن جائزا حدوثا.

(2) ربما يقال بأن حديث لا ضرر يقتضي الجواز فان مقتضاه عدم حرمة الاضرار في صورة تضرر المكلف بالترك.

و فيه ان الاستدلال بالقاعدة يتوقف علي تمامية القاعدة للاستدلال و أما علي تقدير عدم تماميتها كما هو كذلك علي مسلك شيخ الشريعة قدس سره فلا مجال للاستدلال هذا اولا و ثانيا ان احد الضررين يعارض بالاخر و لا ترجيح.

و ربما يقال ان دليل حرمة الاضرار منصرف عن الصورة المفروضة فلا يحرم.

و فيه انه لا وجه للانصراف فالحق حرمة الاضرار حتي في هذه الصورة.

(3) فان اتلاف مال الغير يوجب الضمان و العجب ان الماتن جمع بين قوله «و الاحتياط لا يترك في ترك التصرف» و بين قوله «ان لم يكن

اقوي» في المقام اذ لو كان الفعل جائزا لا يكون موجبا للضمان و بعبارة اخري اذا كان التصرف عن

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 151

جريان هذا الحكم لو كان حفر البئر متأخرا عن حفر البالوعة (1).

ان حسن الجوار يزيد في الرزق و يعمر الديار و يزيد في

______________________________

و منها ما رواه الحسين بن زيد عن الصادق عن آبائه عن علي عليه السلام عن رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله في حديث المناهي قال: من آذي جاره حرم اللّه عليه ريح الجنة و مأواه جهنم و بئس المصير و من ضيع حق جاره فليس منا و ما زال جبرئيل يوصيني بالجار حتي ظننت انه سيورثه «1».

و منها ما رواه عمرو بن عكرمة عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث ان رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله اتاه رجل من الانصار فقال: اني اشتريت دارا من بني فلان و ان اقرب جيراني مني جوارا من لا ارجو خيره و لا آمن شره قال فامر رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله عليا و سلمان و أبا ذر و نسيت آخر و أظنه المقداد أن ينادوا في المسجد باعلي اصواتهم بأنه لا ايمان لمن لا يأمن جاره بوائقه فنادوا بها ثلاثا «2» و غيرها المذكور في الباب 86 و 87 من أبواب العشرة و الباب 12 من ابواب احياء الموات من الوسائل.

(1) لاحظ ما رواه طلحة بن زيد عن أبي عبد اللّه عن ابيه عليهما السلام قال:

قال قرأت في كتاب علي عليه السلام ان رسول اللّه كتب بين المهاجرين و الانصار و من لحق بهم من اهل يثرب ان الجار كالنفس غير مضار و لا اثم و حرمة الجار علي الجار كحرمة امه «3».

و ما رواه طلحة بن زيد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: ان الجار كالنفس غير مضار و لا اثم «4».

______________________________

(1) الوسائل الباب 86 من أبواب احكام

العشرة الحديث: 5

(2) نفس المصدر الحديث: 1

(3) نفس المصدر الحديث: 2

(4) الوسائل الباب 12 من أبواب احياء الموات الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 153

الاعمار (1) و في الثالث من كف أذاه عن جاره اقاله اللّه عثرته يوم القيمة (2) و في الرابع ليس منا من لم يحسن مجاورة من جاوره و غيره مما قد اكد في الوصية بالجار و تشديد الامر فيه (3).

العشرة الحديث: 7

(4) (5) الوسائل الباب 87 من نفس المصدر الحديث: 5

(5) (6) نقل الحديث عن البحار ج 3 ص 164 كتاب المظالم و الغصب و روي عن مسلم ج 5 ص 57

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 154

و لو اذن جاز له الرجوع قبل البناء عليه (1) و كذا بعد البناء اذا لم يضر الرفع (2) و الا فالظاهر عدم جوازه (3).

نكل الاخر يحكم بعدم الملكية للناكل فيكون للحالف و بعبارة اخري مقتضي القاعدة كونه مشتركا

______________________________

(1) نقل ان الخرائطي رواه عن مكارم الاخلاق من حديث ابي هريرة

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 155

و لو حلفا أو نكلا فهو لهما (1) و لو اتصل ببناء احدهما دون الاخر أو كان له عليه طرح فهو له مع اليمين (2).

الدرجة تحت يد مالك العلو فالقول قوله و قس علي ما ذكر الباقي من المذكورات و الظاهران المناط الصدق

______________________________

(1) (1 و 2) الوسائل الباب 14 من احكام الصلح الحديث: 1 و 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 156

بالاضافة الي الاراضي الموات التي تسقي بمائها بعد جريانه فلا يجوز لغيره احياءها كما انه لو حفر بئرا في الموات بالاصل لإحداث قناة فيها فالظاهر انه تحجير بالاضافة الي اصل القناة و بالاضافة الي الاراضي الموات التي يصل اليها ماؤها بعد تمامها و ليس لغيره احياء تلك الاراضي (1).

له نقلها الي غيره بصلح أو هبة أو بيع او نحو ذلك (3).

النيابة الا في بعض الموارد المنصوصة كالنيابة في الحج أو الصلاة و الصوم فعلي هذا فلا مجال لجريان الفضولي فيها لكن مرجع اجازة النيابة الي اجازة الوكالة و المفروض صحة الفضولي.

و لعل وجه اشكال الماتن عدم دليل يشمل المقام و بعبارة اخري دليل تحقق الاولوية بالتحجير هي السيرة و لا بد من الاقتصار فيها علي القدر المتيقن و اللّه العالم.

(2) لعدم دليل علي بقاء الحق و مقتضي الاصل عدم بقائه و بعبارة اخري مقتضي الاستصحاب عدم جعل حق زائد علي المقدار المعلوم.

(3) يمكن أن يقال انه لا دليل علي بقاء حقه الا استصحاب البقاء و هذا الاستصحاب معارض باستصحاب عدم الجعل الزائد مضافا الي أن مقتضي دليل الاحياء جواز احيائه و تملكه فمقتضي الاطلاق صيرورة الارض ملكا للمحيي الثاني الا أن يقال مع جريان استصحاب بقاء الحق لا مجال للأخذ بالاطلاق اذ مع الاصل في السبب لا مجال للأخذ باطلاق دليل الاحياء و بعبارة اخري بعد احراز الموضوع بالاستصحاب لا تصل النوبة الي الآخذ بالاطلاق فالعمدة الاشكال في جريان

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 160

تعطيلا له (4) و الاحوط الاولي مراعاة حقه الي ثلث سنين (5).

______________________________

الاستصحاب فلاحظ.

(1) بتقريب انه لا دليل علي اولويته حتي مع الاهمال.

(2) لا اشكال في حسن الاحتياط و أما مقتضي الصناعة فالظاهر جواز الاحياء لغيره بلا رفع الأمر الي الحاكم بالتقريب الذي ذكرناه و هو الاخذ باطلاق دليل الاحياء.

(3) اذ مع العذر لا يصدق الاهمال فيكون الحق باقيا و ليعلم ان الحكم دائر، مدار الواقع ففي صورة الاهمال يسقط حقه و في صورة كونه معذورا يبقي الحق فلو شك في الاهمال و عدمه يحرز بقاء الحق بالاستصحاب في الظاهر.

(4) بل الامر كذلك مع وجود الحاكم أيضا كما تقدم.

(5) لاحظ ما رواه يونس عن العبد الصالح عليه السلام قال: قال: ان الارض للّه تعالي جعلها وقفا علي عباده فمن عطل أرضا ثلاث سنين متوالية لغير ما علة اخذت من يده و دفعت الي غيره و من ترك مطالبة حق له عشر سنين فلا حق له «1»

______________________________

(1) الوسائل الباب 17 من ابواب احياء الموات الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 161

انه لا تنافي بين الاعراض و عدم طيب النفس بالتصرف من كل

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 162

و عدما و عند الشك في حصوله يحكم بعدمه (1).

تأثير الاباحة النفسية بل حتي مع الاذن الصريح لحصول الملكية للمتملك نعم لا اشكال في جواز تملك المباحات الاصلية التي لا مالك لها و أما المال الذي

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 163

اذا سبق اليه من تملكه ملكه (1) و الا فهو يبقي علي ملك مالكه فاذا مات فهو لوارثه (2) و لا يجوز التصرف فيه الا باذنه او اعراضه عنه (3).

ان لم يكن من قصده تجديده جاز ذلك (2).

______________________________

(1) لا اشكال في عدم جواز التصرف بما يكون مضرا بالمارة فان مقتضي السيرة عدم الجواز و أما التصرف الذي لا يكون مضرا بالمارة و لا يكون مزاحما لهم فمقتضي الاصل الأولي هو الجواز و المنع يحتاج الي دليل كما هو ظاهر و لا يتوقف الجواز علي كون التصرف من مصالح الطريق كحفر البالوعة ليجتمع فيها ماء المطر بل ما دام لا يكون مضرا بمصالح المارة يكون مقتضي الاصل هو الجواز كما هو المقرر و الوجه فيه: انه لا مقتضي للحرمة و انما الثابت بالإجماع و السيرة عدم جواز مزاحمة المارة فكل تصرف لا يترتب عليه هذا المحذور علي نحو الاطلاق و العموم يكون جائزا بمقتضي الاصل الاولي و المنع يحتاج الي الدليل.

(2) أما في صورة عدم قصده تجديده فيسقط حقه و يجوز للغير اشغال ذلك و هذا واضح و أما مع قصده تجديده فالظاهر ان الوجه في عدم الجواز حق السبق فان السابق أحق و قد دلت علي المدعي جملة من النصوص:

منها: ما ارسله محمد بن اسماعيل عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قلت له نكون بمكة أو بالمدينة أو الحيرة أو المواضع التي يرجي فيها الفضل فربما خرج الرجل

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 165

فيجي ء آخر فيصير مكانه فقال: من سبق الي موضع فهو أحق به يومه و ليلته «1» و هذه الرواية ساقطة بالارسال.

و منها: ما أرسله ابن أبي عمير عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سوق المسلمين «القوم خ ل» كمسجدهم يعني اذا سبق الي السوق كان له مثل المسجد «2» و هذه الرواية ساقط بالارسال.

و منها: قوله عليه السلام: «من سبق الي ما لم يسبقه اليه المسلم فهو أحق به «3»» و الرواية ضعيفة.

و منها: ما رواه طلحة بن زيد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: سوق المسلمين كمسجدهم فمن سبق الي مكان فهو أحق به الي الليل و كان لا يأخذ علي بيوت السوق كراء «4».

و هذه الرواية ضعيفة بطلحة حيث انه لم يوثق لكن لا شبهة في أن حق السبق من الحقوق المسلمة في الشريعة المقدسة و عليه جريان السيرة فلا مجال للإشكال

______________________________

(1) الوسائل الباب 56 من ابواب احكام المساجد الحديث: 1

(2) الوسائل الباب 17 من أبواب آداب التجارة الحديث: 2

(3) مستدرك الوسائل الباب 1 من ابواب احياء الموات الحديث: 4

(4) الوسائل الباب 56 من ابواب احكام المساجد الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 166

التصرف فيه بدون اذن الاخرين (1).

______________________________

(1) قال العلامة قدس سره في التبصرة: «المشهور بين الاصحاب انه يشترك المتقدم و المتأخر في المرفوعة الي الباب الاول و صدر الدرب و يختص المتأخر بما بين البابين و لكل منهما تقديم بابه لا تأخيره».

و عن الشهيد في الدروس تقوية اشتراك الجميع في الجميع و اختاره المحقق الأردبيلي كما نقل عنه و يمكن أن يستدل علي الملكية- كما في الجواهر في كتاب الصلح- ان الدربية ملك لأرباب

الدور بواسطة الاحياء فان احياء كل شي ء بحسبه كما ان حيازة كل شي ء كذلك فيشمله دليل من أحيا أرضا فهي له و من حاز شيئا ملك و حيث ان الاحياء تتحقق بفعل ارباب الدور تكون الدربية ملكا لهم بنحو اشتراك الجميع في الجميع.

و قال في الحدائق «1» في كتاب الصلح: «البحث الثالث: لو كان في السكة المرفوعة أبواب بعضها أدخل من الاخر فهل يشترك جميعهم في جميع السكة فيكون الاستحقاق في جميعها لجميعهم أم شركة كل واحد يختص بما بين رأس السكة و باب داره لأن محل تردده هو ذلك المكان خاصة؟ المشهور بين الاصحاب الثاني و الوجه فيه ان المقتضي لاستحقاق كل واحد هو الاستطراق و نهايته بابه فلا يشارك في الداخل فحكمه بالنسبة الي هذا الداخل الزائد علي بابه حكم الاجنبي من غير اهل السكة و قيل بالاول فيشترك الجميع في الجميع حتي في الفضلة الداخلة عن الابواب و هو صدر السكة ان كان ذلك و علل باحتياجهم الي ذلك عند ازدحام الاحمال و وضع الأثقال عند الادخال و الاخراج» الي آخر ما أفاده في المقام مفصلا.

و الانصاف ان الجزم باحد الطرفين مشكل اذ لا نص و أيضا لم يقم اجماع

______________________________

(1) ج 21 ص: 123

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 167

نعم يجوز لكل منهم فتح باب آخر و سد الباب الاول (1).

و دوابه و كل ما يتعلق بشؤونه من دون اذن باقي الشركاء و ان كان فيهم القصر و من دون رعاية المساواة معهم (1).

ناحية و من ناحية اخري ان الحق يزول بالاعراض و باستيفاء الغرض فما أفاده في المتن تام لا سترة عليه اضف الي ذلك ما أفاده في الجواهر في كتاب احياء الموات «بأنه اذا قام الجالس غير المضر بالمار بعد استيفاء غرضه و عدم نية العود بطل حقه الذي لم يعلم ثبوته له زائدا علي ذلك بل لعل المعلوم عدمه بل يمكن تحصيل الاجماع عليه».

(1) بتقريب: ان الاحقية تحصل ما دام كون الشي ء في يد المستحق و في تصرفه و قبضته فاخذه كدفعه ظلم و هذا هو الفارق بين بقاء الرحل و عدمه اذ مع عدم بقائه لا يصدق كون الشي ء في قبضته و تصرفه و مجرد نية العود لا يكفي في صدق كون الشي ء في قبضته و تصرفه و لقد أجاد صاحب الجواهر في كتاب احياء الموات و جاء بتحقيق يليق بأن يستفاد فراجع.

(2) لعدم الدليل علي بقاء الحق و استصحاب البقاء لا مجال له لما ذكرنا في الاصول من عدم جريان الاستصحاب في الحكم الكلي.

(3) لا يبعد أن يكون الوجه في الاحتياط ما ورد من النص لاحظ حديثي محمد بن اسماعيل و طلحة بن زيد «1» و قد مر منا ان السند في كليهما ضعيف.

(4) فانه لا مقتضي لبقاء حق الاول و الظاهر انه لا خلاف بين القوم في عدم بقاء

______________________________

(1) لاحظ ص: 164 و 165

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 170

كتاب احياء الموات في هذا المقام.

(1) قال في الحدائق في هذا المقام من كتاب الصلح: «أو يصير موضعا من الموات جادة يسلك الناس فيها و لا يجوز تغييره» و الظاهر ان الامر كما افيد اذ بعد صدق العنوان و تحقق الجادة و الشارع لا يجوز التصرف في معنونه فان الشارع العام راجع الي المصالح العامة و ليس لأحد أن يغيره أو يتصرف فيه تصرفا مزاحما للجهات العامة.

(2) قال العلامة قدس سره في التذكرة- علي ما نقل عنه في الحدائق «1» في كتاب الصلح: «يصير الموضع شارعا بامور: أن يجعل الانسان ملكه شارعا و سبيلا مسبلا و يسلك فيه شخص آخر» الخ.

و ربما يقال: انه مصداق للوقف و يمكن أن يقرب المدعي بتقريب آخر: و هو انه لو جعل المالك بطيب نفسه ملكه شارعا عاما يتعنون بهذا العنوان و بعد تعنونه به لا يجوز التصرف بعد ذلك اذ لا يجوز التصرف في الشارع العام الراجع الي العموم.

و لكن يرد عليه: بأنه مع بقاء الملكية لا مجال لهذا التقريب فان اختيار الملك بيد مالكه فما دام باقيا في ملكه يكون اختياره بيده اللهم الا أن يقال: ان عدم جواز الرجوع بعد التسبيل المطلق متسالم عليه بينهم و اللّه العالم.

______________________________

(1) ج 21 ص: 124

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 171

الناس يصير طريقا (1) و ليس للمسبل الرجوع بعد ذلك (2) الثالث احياء جماعة أرضا مواتا و تركهم طريقا نافذا بين الدور و المساكن (3).

علي الملاك توسيعها و ان تضيقت علي المارة و كذا الحال فيما لو سبل شخص في وسط ملكه أو من طرف ملكه المجاور لملك غيره مقدارا لعبور الناس (4).

______________________________

(1) لا يبعد ان هذا التقييد بلحاظ اشتراط القبض في الوقف و تحقيق شرطية القبض في الاوقاف العامة موكول الي محله و أما علي القول بعدم كونه داخلا في الوقف يكون دليل الحكم التسالم بينهم و بعبارة اخري مورد التسالم ما يتحقق فيه السلوك بعد التسبيل.

(2) اذ لا اشكال في عدم جواز رجوع الواقف في الوقف هذا علي تقدير كونه وقفا و أما علي القول الاخر فالمدرك التسالم كما تقدم آنفا و اللّه العالم.

(3) كما أشير اليه في كلام العلامة علي حسب نقل صاحب الحدائق و كيف كان الامر كما افيد فانه بعد تحقق عنوان الشارع يكون راجعا الي المصالح العامة و لا يجوز تغييره و التصرف المزاحم فيه كما تقدم.

(4) الوجه فيه انه لا مقتضي لوجوب التوسيع علي المالك فالامر كما أفاده في المتن ان قلت ما ذكرت و ان كان مقتضي قاعدة تسلط الناس علي أموالهم لكن مقتضي جملة من الروايات خلافه لاحظ ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام ان رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله قال: ما بين بئر المعطن الي بئر معطن أربعون

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 172

و أما اذا كان واقعا بين الموات بكلا طرفيه أو أحد طرفيه فلا يجوز احياء ذلك الموات بمقدار يوجب نقص الشارع عن خمسة أذرع فان ذلك حد الطريق المعين من قبل الشرع (1) بل الافضل أن يكون

______________________________

ذراعا و ما بين بئر الناضح الي بئر الناضح ستون ذراعا و ما بين العين الي

العين يعني القناة خمسمائة ذراع و الطريق يتشاح عليه أهله فحده سبع أذرع «1» و ما رواه عبد الرحمن الاصم «2».

و ما رواه أبو العباس البقباق عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: اذا تشاح قوم في طريق فقال: بعضهم: سبع اذرع و قال: بعضهم: أربع أذرع فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: لا بل خمس أذرع «3».

قلت: أما الحديث الاول و الثاني فضعيفان سندا و أما الحديث الثالث فالظاهر انه ناظر الي صورة التشاح في أخذ المحيي من الشارع بدعوي ان الشارع أربع أذرع في قبال دعوي انه سبعة أذرع فقال عليه السلام: «بل خمسة أذرع» و أما بالنسبة الي الاملاك الشخصية فلا تعرض للرواية.

و ان شئت قلت: ان التشاح يتحقق فيما يكون المقتضي للتصرف موجودا كإحياء الموات فمريد الاحياء يتصدي للأخذ من الشارع و الاخر يمنعه بحجة كون الشارع محدودا بهذا الحد و أما الملك الشخصي الذي سبق و حدث بعده الشارع فلا نزاع فيه و ان أبيت عما ذكرنا فلا أقلّ من الاجمال و عدم الاطلاق.

(1) كما نص عليه في خبر البقباق «4» فان الخمس حد شرعي قد عين من

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من أبواب احياء الموات الحديث: 5

(2) نفس المصدر الحديث 6

(3) الوسائل الباب 15 من أبواب الصلح الحديث: 1

(4) مر آنفا

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 173

سبعة أذرع (1) و عليه فلو كان الاحياء الي حد لا يبقي للطريق خمسة أذرع وجب عليه هدمه (2) نعم لو أحيا شخص من أحد طرفيه ثم أحيا آخر من طرفه الاخر بمقدار يوجب نقصه عن حده لزم علي الثاني هدمه دون الاول (3).

______________________________

قبل الشارع في هذه الرواية.

(1) عملا بالخبر الاخرين «1» و ربما يقال:

انه لا يجوز احياء الطريق و لو كان واسعا لرواية البقباق عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قلت له: الطريق الواسع هل يؤخذ منه شي ء اذا لم يضر بالطريق؟ قال: لا «2» فان مقتضي هذه الرواية عدم جواز الاخذ من الطريق و لو كان واسعا و يمكن أن يقال بأن هذه الرواية معارضة بما رواه البقباق أيضا.

فان مقتضي تلك الرواية ان الشارع مقداره شرعا خمس أزرع و مقتضي هذه الرواية ان الطريق الواسع لا يجوز التصرف فيه في فرض عدم الاضرار بالمارة فيقع التعارض فيما زاد علي الخمس و مقتضي الاصل بعد التساقط هو الجواز بل يمكن أن يقال: انه لا تعارض بينهما فان ما حدد بالخمس حاكم علي الاخر و مبين للموضوع و ان أبيت عن هذا التقريب و قلت: انهما متعارضان نقول لا بد من الاخذ بما دل علي عدم الجواز اذ الاحدث من الخبرين غير معلوم كي يرجح علي الاخر فيكون المقام داخلا في اشتباه الحجة بلا حجة فلا بد من الاحتياط فلاحظ.

(2) اذ المفروض انه تجاوز علي الحد الشرعي و عن الحد الشرعي.

(3) اذ المفروض ان المتجاوز هو الثاني.

______________________________

(1) لاحظ ص: 171 و 172

(2) الوسائل الباب 27 من ابواب عقد البيع و شروطه الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 174

أو فرادي فلا يجوز لغيره أن يزاحمه و لو كان سابقا عليه كما اذا كان جالسا فيه لقراءة القرآن أو الدعاء أو التدريس بل يجب عليه تخلية ذلك المكان للمصلي (3).

______________________________

قلت: الامر كما ذكرت لكن الظاهر انه مع المزاحمة لا يمكن الالتزام بالجواز فان المرتكز في الاذهان عدم جواز المزاحمة فانها تعد عدوانا و تجاوزا بالنسبة الي الحق العمومي و السيرة جارية علي هذا المنوال مضافا الي أن مقتضي المصالح العامة توسعة الطريق بمقدار يكفي للمارة بأنواعها و اصنافها فانه من الامور الحسبية و الذي يختلج بالبال أن يقال: ان النسبة بين الحديثين عموم من وجه اذ عنوان الواسع يجتمع مع عنوان خمس اذرع و يفترق عنه كما ان عنوان خمس اذرع كذلك فلا بد من اعمال قانون التعارض و قد تقدم انه لا بد من الاحتياط.

(1) بلا اشكال و لا كلام فان المسجد محل العبادة لعموم المسلمين.

(2) بلا اشكال و لا خلاف- كما في الجواهر- فان السابق احق بلا كلام و قد دلت علي الاحقية جملة من النصوص لاحظ احاديث: محمد بن اسماعيل و طلحة و ابن أبي عمير «1» و مرسل الصدوق قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام:

سوق المسلمين كمسجدهم فمن سبق الي مكان فهو أحق به الي الليل و كان لا يأخذ علي بيوت السوق كراء «2».

(3) قال في الجواهر: «و هل الصلاة مقدمة علي غيرها من العبادات؟ كقراءة

______________________________

(1) لاحظ ص: 164 و 165

(2) الوسائل الباب 17 من أبواب آداب التجارة الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 176

و لا يبعد أن يكون الحكم كذلك حتي لو كان اختيار المصلي هذا المكان اقتراحا منه فلو اختار المصلي مكانا مشغولا بغير الصلاة و لو

اقتراحا يشكل مزاحمته بفعل غير الصلاة و ان كان سابقا عليه (1) نعم من سبق الي مكان للصلاة فيه منفردا فليس لمريد الصلاة فيه جماعة منعه و ازعاجه (2) و ان كان الاولي للمنفرد حينئذ أن يخلي المكان للجامع اذا وجد مكانا آخر فارغا لصلاته و لا يكون مناعا للخير (3).

(4) و هل انه يضمنه برفعه أم لا؟ وجهان الظاهر عدم الضمان اذ لا موجب له بعد جواز رفعه للوصول الي حقه (5).

متاعه فلا بأس بها ما لم تناف شرط الواقف نعم لا بد من صدق عنوان ساكن المدرسة عليه فان كانت المدة طويلة بحيث توجب عدم صدق العنوان عليه بطل حقه (3).

بورق و ان شاء بكيل حنطة 4.

و ما رواه الكاهلي قال: سأل رجل أبا عبد اللّه عليه السلام و أنا عنده عن قناة بين

______________________________

(1) (1 و 2) مستدرك الوسائل الباب 4 من ابواب احياء الموات الحديث: 2 و الوسائل الباب 5 من أبواب احياء الموات الحديث: 1

(2) (3) مستدرك الوسائل الباب 1 من ابواب احياء الموات الحديث: 4

(3) (4) الوسائل الباب 6 من ابواب احياء الموات الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 181

من دون فرق بين المسلم و الكافر في ذلك (1) و أما مياه الآبار و العيون و القنوات التي جرت بالحفر لا بنفسها فهي ملك للحافر (2) فلا يجوز لأحد التصرف فيها بدون اذن مالكها (3).

من الماء في آنية مغصوبة ملك ذلك الماء و ان عصي بالنسبة الي التصرف في مال الغير الا أن يكون الماتن ناظرا الي أن شق النهر بقصد الاحياء يوجب تملك الارض فلو جري فيه الماء ملك الماء بتبع ملك الارض بتقريب: انه لو وقع شي ء من المباح الاصلي في ملك شخص يملكه مثلا

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 2

(2) نفس المصدر الحديث: 3

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 182

النهر فان كانت حصة كل منهم من النهر بالسوية اشتركوا في الماء كذلك و ان كانت بالتفاوت ملكوا الماء بتلك النسبة (1) و لا تتبع نسبة استحقاق الاراضي التي تسقي منه (2).

كما أفاده.

(4) فانه حكم الملك المشترك.

(5) يمكن أن يقال بأن صحتها علي طبق القاعدة الاولية لجريان السيرة عليها و عدم ردع الشارع عنها مضافا الي أنه يظهر من كلمات الاصحاب انها مورد الاجماع.

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 183

و الثالث نصفا فلصاحب السادس ثقب واحد و لصاحب الثلث ثقبان و لصاحب النصف ثلاثة ثقوب فالمجموع ستة (1).

الصورتين الا أن يقال: بأن اللزوم علي القاعدة و انما نلتزم بالجواز في بعض

______________________________

(1) ج 38 ص: 127

(2) عين المصدر

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 184

«1» و هذه الرواية ضعيفة بابن ايمن.

______________________________

(1) الوسائل الباب 8 من أبواب احياء الموات الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 185

…

______________________________

و منها: مرسل الصدوق قال: و في خبر آخر: للزرع الي الشراكين و النخل الي الساقين قال: و هذا علي حسب قوة الوادي و ضعفه «1» و المرسل لا اعتبار به

و منها: ما رواه عقبة بن خالد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال قضي رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله في شرب النخل بالليل ان الأعلي يشرب قبل الأسفل يترك من الماء الي الكعبين ثم يسرح الماء الي الأسفل الذي يليه و كذلك حتي ينقضي الحوائط و يفني الماء «2» و الرواية ضعيفة بابن هلال.

و منها: ما رواه غياث بن ابراهيم عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قضي رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله في سيل وادي مهزور أن يحبس الأعلي علي الاسفل للنخل الي الكعبين و الزرع الي الشراكين «3».

و الظاهر صحة هذه الرواية و لكن يبقي في المقام اشكال و هو ان هذه الرواية تعارض قاعدة السبق بالعموم من وجه و يقع التعارض بينهما فيما يكون الاسبق اسفل و المسبوق أعلي.

لكن يمكن أن يكون الوجه في تقدم الاسبق ان السيرة جارية علي احقية السابق علي الاطلاق و لعله مورد اتفاق الاصحاب.

و لكن هذا الاشكال انما يتوجه اذا قلنا بشمول النص مورد تحقق السبق و أما علي القول بعدم شمول الرواية لمورد تحقق السبق فلا مجال لهذا التقريب و الظاهر ان الحديث ناظر الي صورة التساوي و عدم السابق و لذا تري ان الماتن جعل معيار الترجيح السبق فمع تحقق السبق لا تصل الأمر بما يستفاد من الحديث.

ثم ان المذكور

في الرواية النخل و الزرع و هي خالية عن ذكر الشجر فهل

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 2

(2) نفس المصدر الحديث: 5

(3) نفس المصدر الحديث: 3

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 186

ظاهر اذ لا مقتضي للضمان الا مع الالتماس كما صرح به في المتن

(4) كما هو ظاهر فان ولي القاصر يجب عليه رعاية مصالح الصغير و القاصر و هذا

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 187

جواهر الكلام ج 38 ص: 63

(3) الوسائل الباب 22 من أبواب عقد البيع و شروطه الحديث: 1

(4) الوسائل الباب 9 من ابواب احياء الموات الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 188

المغروسة علي حافتيه و غيرها (1).

يكون نصبه عن حق.

(2) كغيرها من المباحات الاصلية التي تملك بها بلا اشكال لكن لقائل أن يقول

______________________________

(1) الوسائل الباب 15 من أبواب احياء الموات

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 189

علي الاشتراك (1) و أما الثانية فهي تملك بالاحياء بعد الوصول اليها و ظهورها (2) و أما اذا حفر و لم يبلغ نيلها فهو يفيد فائدة التحجير (3).

عليه الاجماع من جماعة و ربما يقال: بأنه مصداق للحيازة التي توجب الملكية فلاحظ.

(3) اذ لم يتحقق الاحياء كما لم تتحقق الحيازة فلا وجه لحصول الملكية نعم

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من احكام الانفال الحديث: 20

(2) نفس المصدر الحديث: 32

(3) جواهر الكلام ج 38 ص: 110

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 190

أمهله الي أن يزول عذره ثم يلزمه علي أحد الامرين (1).

اشتراط زيادة في القدر أو الصفة علي المقترض (2) لكن الظاهر ان القرض لا يبطل بذلك

______________________________

المطالبة فعدم نية القضاء معناه عدم نية الاتيان بالواجب الالهي و هذا نحو من التجري علي المولي الا أن يقال هذا المقدار لا يقتضي الوجوب الشرعي و الكلام في المقام في الوجوب الشرعي.

(1) لاحظ ما رواه محمد بن حباب القماط عن شيخ كان عندنا قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام يقول: لأن أقرض قرضا احب إلي من أن أتصدق بمثله و كان يقول: من أقرض قرضا و ضرب له اجلا فلم يؤت به عند ذلك الأجل كان له من الثواب في كل يوم يتأخر عن ذلك الاجل بمثل صدقة دينار واحد في كل يوم «1».

(2) قال في الحدائق: «لا خلاف بين الأصحاب رضوان اللّه عليهم في تحريم اشتراط النفع في القرض بل نقل بعض محققي متأخر المتأخرين اجماع المسلمين علي ذلك» «2».

و لا يبعد أن يكون حرمة القرض الربوي من الواضحات التي لا مجال للشك فيها و يدل علي المدعي من النصوص ما رواه ابن غياث عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: الربا رباءان: احدهما: ربا حلال و الاخر حرام فأما الحلال فهو أن يقرض الرجل قرضا طمعا أن يزيده و يعوضه بأكثر مما اخذه بلا شرط بينهما فان اعطاه اكثر مما اخذه بلا شرط بينهما فهو مباح له و ليس له عند اللّه ثواب فيما اقرضه و هو قوله عز و جل:

«فلا يربو عند اللّه» و أما الربا الحرام فهو الرجل يقرض قرضا و يشترط أن يرد اكثر

______________________________

(1) الوسائل الباب 6 من ابواب الدين الحديث: 1

(2) الحدائق ج 20 ص 110

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 193

بل يبطل

الشرط فقط (1) و يحرم اخذ الزيادة (2) و لا فرق بين أن تكون الزيادة راجعة الي المقرض و غيره فلو قال اقرضتك دينارا بشرط أن تهب زيدا أو تصرف في المسجد أو الماتم درهما لم يصح (3) و كذا

______________________________

مما اخذه فهذا هو الحرام «1».

(1) مقتضي بعض نصوص الباب فساد القرض بالشرط لاحظ ما رواه ابن شعيب عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته عن الرجل يسلم في بيع أو تمر عشرين دينارا و يقرض صاحب السلم عشرة دنانير أو عشرين دينارا قال: لا يصلح اذا كان قرضا يجر شيئا فلا يصلح قال: و سألته عن رجل يأتي حريفه و خليطه فيستقرض منه الدنانير فيقرضه و لو لا أن يخالطه و يحارفه و يصيب عليه لم يقرضه فقال: ان كان معروفا بينهما فلا بأس و ان كان انما يقرضه من أجل أنه يصيب عليه فلا يصلح «2» و لاحظ ما رواه علي بن جعفر عن اخيه موسي بن جعفر عليه السلام قال: و سألته عن رجل اعطي رجلا مأئة درهم علي أن يعطيه خمسة دراهم أو أقل او أكثر قال: هذا الربا المحض «3».

(2) بلا اشكال و لا كلام فانه مع فساد الشرط يكون عدم الحلية و الجواز علي طبق القاعدة الأولية مضافا الي دلالة النصوص علي المدعي لاحظ ما رواه خالد بن الحجاج قال: سألته عن رجل كانت لي عليه مائة درهم عددا قضانيها مائة درهم وزنا قال: لا بأس به ما لم يشترط قال و قال: جاء الربا من قبل الشرط و انما تفسده الشروط «4».

(3) لإطلاق بعض النصوص المقتضي لفساد مطلق الشرط لاحظ ما رواه ابن

______________________________

(1) الوسائل الباب 18 من ابواب

الربا الحديث: 1

(2) الوسائل الباب 19 من أبواب الدين الحديث: 9

(3) نفس المصدر الحديث: 18

(4) التهذيب ج 7 ص 112 الحديث: 89

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 194

اذا اشترط أن يعمر المسجد أو يقيم الماتم أو نحو ذلك مما لو حظ فيه المال فانه يحرم (1) و يجوز قبولها مطلقا من غير شرط (2) كما يجوز اشتراط ما هو واجب علي المقترض مثل أقرضتك بشرط أن تؤدي زكاتك أو دينك مما كان مالا لازم الاداء و كذا اشتراط ما لم يلحظ فيه المال مثل أن تدعو لي أو تدعو لزيد أو تصلي أنت أو تصوم من غير فرق بين أن ترجع فائدته للمقرض أو المقترض و غيرهما فالمدار في المنع ما لوحظ فيه المال و لم يكن ثابتا بغير القرض فيجوز شرط غير ذلك (3) و لو شرط موضع التسليم لزم (4).

______________________________

شعيب «1».

(1) للإطلاق.

(2) لعدم المقتضي للحرمة مضافا الي جملة من النصوص الدالة علي الجواز منها ما رواه ابن غياث «2» و منها غيره من النصوص المذكور في الوسائل في الباب 19 من الدين فلاحظ.

(3) مقتضي اطلاق قوله عليه السلام في حديث ابن شعيب «3» «اذا كان قرضا يجر شيئا فلا يصلح» عدم جواز مطلق الشرط و لعل كلام الماتن مبتن علي وجه غير ظاهر عندي و بعبارة اخري مقتضي الاطلاق هي الحرمة و اللّه العالم.

(4) لجملة من النصوص منها ما رواه يعقوب بن شعيب عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال قلت: يسلف الرجل الورق علي أن ينقدها اياه بارض اخري و يشترط عليه

______________________________

(1) لاحظ ص: 193

(2) لاحظ ص: 192

(3) لاحظ ص: 193

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 195

و كذا اذا اشترط الرهن (1).

______________________________

ذلك قال: لا

بأس «1».

و منها ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: لا بأس بأن يأخذ الرجل الدراهم بمكة و يكتب لهم سفاتج أن يعطوها بالكوفة «2».

و منها ما رواه ابان يعني ابن عثمان أنه قال يعني أبا عبد اللّه عليه السلام في الرجل يسلف الرجل الدراهم ينقدها اياه بارض اخري قال: لا بأس به «3».

و منها ما رواه اسماعيل بن جابر عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال قلت: يدفع الي الرجل الدراهم فاشترط عليه أن يدفعها بارض اخري سودا بوزنها و أشترط ذلك عليه قال: لا بأس 4.

و منها ما رواه يعقوب بن شعيب عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يسلف الرجل الورق علي أن ينقدها اياه بأرض اخري و يشترط ذلك قال: لا بأس 5.

فان مقتضي النصوص المشار اليها جواز الشرط المذكور و نفوذه.

(1) مقتضي اطلاق بعض النصوص عدم الجواز الا أن يتم المدعي بالسيرة بدعوي جريانها علي اشتراط الرهن بلا نكير بل يدل علي المدعي قوله تعالي وَ إِنْ كُنْتُمْ عَليٰ سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا كٰاتِباً فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ 6 فان المستفاد من الاية الشريفة انه يجوز الدين باشتراط الرهن.

و يؤيد المدعي ما رواه عباس بن عيسي قال: ضاق علي بن الحسين عليهما السلام ضيقة فأتي مولي له فقال: اقرضني عشرة آلاف درهم الي ميسرة فقال: لا

______________________________

(1) الوسائل الباب 14 من أبواب الصرف الحديث: 1

(2) نفس المصدر الحديث: 3

(3) (3 و 4 و 5) نفس المصدر الحديث 4 و 5 و 6

(4) (6) البقرة/ 283

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 196

و لو شرط تاجيله في عقد لازم صح و لزم الاجل (1).

______________________________

لأنه ليس عندي و

لكني أريد وثيقة قال: فنقف (فشق) له من ردائه هدبة فقال: هذه الوثيقة قال: فكان مولاه كره ذلك فغضب الي أن قال: فأخذها الرجل منه و اعطاه الدرهم و جعل الهدبة في حق فسهل اللّه عز و جل له المال فحمله الي الرجل ثم قال له: قد احضرت مالك فهات وثيقتي فقال له: جعلت فداك ضيعتها فقال اذا لا تأخذ مالك مني ليس مثلي من يستخف بذمته قال: فاخرج الرجل الحق فاذا فيه الهدبة فاعطاها علي بن الحسين عليهما السلام فاعطاه علي بن الحسين عليهما السلام الدراهم و اخذ الهدبة فرمي بها و انصرف «1».

(1) يمكن أن يستفاد المدعي من جملة من النصوص منها ما رواه مسعدة بن صدقة عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سئل عن رجل له مال علي رجل من قبل عينة عينها اياه فلما حل عليه المال لم يكن عنده ما يعطيه فأراد أن يقلب عليه و يربح أ يبيعه لؤلؤا أو غير ذلك ما يسوي مأئة درهم بألف درهم و يؤخره به؟ قال: لا بأس بذلك قد فعل ذلك أبي رضي اللّه عنه و أمرني أن افعل ذلك في شي ء كان عليه «2»

و منها ما رواه محمد بن اسحاق قال قلت لأبي الحسن عليه السلام: يكون لي علي الرجل دراهم فيقول أخرني بها و أنا اربحك فابيعه جبة تقوم علي بألف درهم بعشرة آلاف درهم أو قال بعشرين ألفا و أؤخره بالمال قال: لا بأس «3».

و منها ما رواه عبد الملك بن عتبه قال: سألته عن الرجل يريد أن أعينه المال أو يكون لي عليه مال قبل ذلك فيطلب مني مالا أزيده علي مالي الذي لي عليه أ يستقيم

أن ازيده مالا و أبيعه لؤلؤة تسوي مأئة درهم بألف درهم فأقول أبيعك هذه

______________________________

(1) الوسائل الباب 4 من ابواب الدين الحديث: 4

(2) الوسائل الباب 9 من أبواب احكام العقود الحديث 3

(3) نفس المصدر الحديث: 4

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 197

بل الظاهر جواز اشتراط الاجل في عقد القرض نفسه (1).

الصباح بن سيابة قال قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: ان عبد اللّه بن أبي يعفور أمرني أن اسالك قال: انا نستقرض الخبز من الجيران فنرد اصغر منه او اكبر فقال

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 5

(2) نفس المصدر الحديث: 6

(3) البقرة/ 282

(4) الوسائل الباب 2 من أبواب الدين الحديث: 10

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 198

و ذو المثل يثبت في الذمة مثله (1) و غيره قيمته وقت القرض (2).

و اخري فيما تقتضيه الشهرة أو

______________________________

(1) الوسائل الباب 21 من أبواب الدين الحديث: 1

(2) نفس المصدر الحديث: 2

(3) نفس المصدر الحديث: 3

(4) الجواهر ج 25 ص: 19

(5) الوسائل الباب 17 من الاجارة الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 199

عدم معرفتهم يتصدق به عنهم (3) و يجوز تسليمه الي الورثة مع انقطاع خبره بعد مضي عشر سنين و ان لم يقطع بموته (4) بل يجوز ذلك بعد مضي اربع سنين من غيبته اذا فحص عنه

______________________________

بعد أن يعلم اللّه منه أن نيته الأداء «1».

(1) فانها من طرق الايصال فتجب و تدل علي المدعي رواية هشام بن سالم قال:

سأل خطاب الأعور أبا ابراهيم عليه السلام و أنا جالس فقال: انه كان عند أبي أجير يعمل عنده بالاجرة ففقدناه و بقي من أجره شي ء و لا يعرف له وارث قال:

فاطلبوه، قال قد طلبناه فلم نجده قال فقال: مساكين و حرك يده قال: فاعاد عليه قال:

اطلب و اجهد فان قدرت عليه و الا فهو كسبيل مالك حتي يجي ء له طالب فان حدث بك حادث فأوص به ان جاء لها طالب أن يدفع اليه «2».

و ربما يقال بوجوب العزل عند الموت و ادعي عليه الاجماع فان ثبت اجماع تعبدي فهو و الا فللإشكال فيه مجال لعدم الدليل عليه فلاحظ.

(2) اذ المفروض ان المالك ورثته فيجب اعطائهم.

(3) كما هو المقرر عندهم من التصدق بالمال الذي يكون مجهول المالك و لنا في هذا المقام كلام تعرضنا له في مسئلة (39) من المكاسب المحرمة.

(4) لم يظهر وجهه و ما ارسله يونس عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: من اخذت منه ارض ثم مكث ثلاث سنين لا يطلبها لم يحل له بعد ثلاث سنين أن يطلبها «3» قاصر عن اثبات المدعي سندا و دلالة.

______________________________

(1) الوسائل الباب 22 من ابواب الدين الحديث: 1

(2) الوسائل الباب 6 من ابواب ميراث الخنثي الحديث: 1

(3) الوسائل الباب 17 من أبواب احياء الموات الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين،

ج 9، ص: 201

في هذه المدة (1).

2

(3) الوسائل الباب 13 من أبواب الضمان الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 202

المصدر الحديث: 2

(3) الحدائق: ج- 20 ص: 201

(4) الكافي ج 5 ص: 100

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 203

و لا فرق في المنع بين كونهما حالين و مؤجلين و مختلفين (1) و لو صار دينا بالعقد بطل في المؤجلين علي الاحوط (2) و صح في غيرهما (3) و لو كان احدهما دينا قبل العقد و الاخر دينا بعد العقد صح الا في بيع المسلم فيه قبل حلوله فانه لا يجوز بيعه من غير بائعه مطلقا و يجوز بيعه من غير بائعه بعد حلوله و من بائعه مطلقا علي تفصيل تقدم (4).

6 من ابواب احكام العقود الحديث: 8

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 204

و لو اسلم الذمي بعد البيع لم يسقط استحقاقه المطالبة بالثمن (1).

______________________________

عليه السلام عن رجل كانت له علي رجل دراهم فباع خنازير او خمرا و هو ينظر فقضاه قال: لا باس اما للمقضي فحلال و اما للبائع فحرام «1».

و منها ما رواه منصور قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: لي علي رجل ذمي دراهم فيبيع الخمر و الخنزير و انا حاضر فيحل لي اخذها فقال: انما لك عليه دراهم فقضاك دراهمك «2».

و منها ما رواه محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السلام في رجل كان له علي رجل دراهم فباع خمرا و خنازير و هو ينظر فقضاه فقال: لا باس به اما للمقضي فحلال و اما للبائع فحرام «3».

و منها ما رواه زرارة عن ابي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يكون لي عليه الدراهم فيبيع بها خمرا و خنزيرا ثم يقضي منها قال: لا باس او قال: خذها «4».

و منها ما رواه محمد بن يحيي الخثعمي قال: سألت ابا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يكون لنا عليه الدين فيبيع الخمر و الخنازير فيقضينا فقال: لا باس به ليس عليك من ذلك شي ء 5.

و منها ما رواه أبو بصير قال: سالت ابا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يكون له علي الرجل مال فيبيع بين يديه خمرا و خنازير يأخذ ثمنه قال: لا بأس 6.

(1) لعدم ما يقتضي السقوط و بعبارة اخري المفروض صيرورة الثمن ملكا له

______________________________

(1) الوسائل الباب 28 من ابواب الدين

(2) الوسائل الباب 60 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 1

(3) نفس المصدر الحديث: 2

(4) (4 و 5) نفس

المصدر الحديث: 3 و 4

(5) (6) نفس المصدر الحديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 205

و ليس للعبد الاستدانة بدون اذن المولي (1) فان فعل يضمن العين فيرد ما اخذ و لو تلفت ففي ذمته مثله أو قيمته (2) و لو اذن المولي له لزمه دون المملوك (3) و ان اعتق (4) و غريم المملوك احد غرماء المولي (5).

______________________________

بالبيع و مقتضي القاعدة الأولية بقائه في ملكه و يؤيد المدعي ما رواه يونس في مجوسي باع خمرا او خنازير الي اجل مسمي ثم اسلم قبل أن يحل المال قال:

له دراهمه «1».

(1) لأنه محجور عليه و انه لا يقدر علي شي ء.

(2) اذ المفروض ان يده يد ضمان فيضمن و لازم الضمان رد العين مع بقائها و ثبوت المثل او القيمة مع تلفها علي ما هو المقرر.

(3) لاحظ ما رواه أبو بصير عن ابي جعفر عليه السلام قال: قلت له: رجل يأذن لمملوكه في التجارة فيصير عليه دين قال: ان كان اذن له أن يستدين فالدين علي مولاه و ان لم يكن اذن له يستدين فلا شي ء علي المولي و يستسعي العبد في الدين «2».

(4) للإطلاق.

(5) لا يبعد أن يكون الوجه فيه ان دينه لازم للمولي و يدل علي المدعي ما رواه زرارة قال: سألت ابا عبد اللّه (أبا جعفر) عليه السلام عن رجل مات و ترك عليه دينا و ترك عبدا له مال في التجارة و ولدا و في يد العبد مال و متاع و عليه دين استدانه العبد في حياة سيده في تجارة «تجارته» و ان الورثة و غرماء الميت اختصموا فيما في يد العبد من المال و المتاع و في رقبة العبد فقال: اري ان ليس

للورثة سبيل علي رقبة العبد و لا علي ما في يده من المتاع و المال الا أن يضمنوا دين الغرماء

______________________________

(1) الكافي ج 5 ص 232 حديث: 13

(2) الكافي ج 5 ص 303 حديث: 3

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 206

و لو اذن له في التجارة فاستدان لها الزم المولي مع اطلاق الاذن (1) و إلا تبع به بعد العتق (2).

منهاج الصالحين، ج 9، ص: 207

قبضها (1) و يصح بيعها (2) و أن يكون الرهن علي حق ثابت في الذمة عينا كان أو منفعة (3) و يقف رهن غير المملوك له علي اجازة مالكه (4) و اوضم مملوك غيره الي مملوكه فرهنهما لزم الرهن في ملكه و توقف

______________________________

«فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ» «1» بتقريب ان المستفاد من الاية الشريفة انه لا يترتب الأثر علي الرهن الا بالقبض و بعبارة اخري المستفاد من الاية الشريفة ان الأثر المقصود لا يترتب الا علي المقبوض منه و اما السنة فرواية محمد بن قيس عن ابي جعفر عليه السلام قال: لا رهن الا مقبوضا «2».

(1) علي المشهور نقلا و تحصيلا بل ربما استشعر من عبارتي السرائر و الغنية الاجماع عليه- هكذا في الجواهر- و يمكن الاستدلال علي المدعي بانصراف الأدلة الي العين بل يمكن تقريب المدعي بأن صدق هذا المفهوم علي الدين اول الكلام و الاشكال و مع الشك في الصدق لا مجال للأخذ بالدليل كما هو المقرر عند القوم فلاحظ.

(2) اذ مع عدم صحة البيع لا يتحقق عنوان الوثاقة و الحال ان الرهن وثيقة للدين.

(3) بلا خلاف اجده بيننا بل في التذكرة و جامع المقاصد الاجماع عليه بل و لا اشكال- هكذا في الجواهر- و يمكن الاستدلال علي المدعي بعدم صدق المفهوم لو لم يكن علي أمر ثابت بل الشك في الصدق يكفي كما مر قريبا في نظيره و علي الجملة موضوع الرهن الأمر الثابت في الذمة فلا يعقل تحققه قبل موضوعه.

(4) بناء علي صحة الفضولي بالاجازة كما هو المقرر.

______________________________

(1) البقرة/ 284

(2) الوسائل الباب 3 من احكام الرهن الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 208

في الضميمة علي اجازة مالكها (1) و يلزم

الرهن من جهة الراهن (2) و رهن الحامل ليس رهنا للحمل و ان تجدد (3) و فوائد الرهن للمالك (4).

______________________________

(1) كما هو ظاهر فان تصرف المالك نافذ في ملكه و أما التصرف الصادر من الفضولي فيتوقف صحته علي الاجازة كما هو المقرر في محله.

(2) ادعي عليه عدم الخلاف بل ادعي عليه الاجماع و يدل علي المدعي عموم قوله تعالي أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1» فان الأمر بالوفاء ارشاد الي لزوم العقد.

(3) لعدم المقتضي للدخول بل دخوله و عدمه تابعان للقصد و لا فرق في هذه الجهة بين التجدد و عدمه و الاجماع المدعي علي الدخول يوهن كما في الجواهر لمصير كثير من الاصحاب الي خلافه اذ القول بعدم التبعية للمبسوط و الخلاف و نكت النهاية للمصنف و التحرير و التذكرة و الارشاد و المختلف، و الايضاح، و التنقيح، و جامع المقاصد، و الروضة، و مجمع البرهان، و الكفاية علي ما حكي عن بعضها و مال اليه في المسالك و حكاه في الدروس عن المصنف في درسه بل قد يظهر من التذكرة الاجماع عليه بل في زكاة الخلاف دعواه صريحا قال: «اذا رهن جارية أو شاة فحملتا بعد الرهن كان الحمل خارجا باجماع الفرقة» «2» الي آخر كلامه رفع في علو مقامه.

و علي الجملة لا دليل علي التبعية علي الاطلاق و مقتضي الأصل عدم الدخول اذ المفروض عدم تعلق القصد و اصالة تسلط المالك علي ملكه بحالها.

(4) بلا خلاف و لا اشكال بل الاجماع بقسميه عليه بل المحكي منهما مستفيض كالنصوص بل يمكن دعوي ضرورة المذهب بل الدين عليه- هكذا في الجواهر «3» و تدل علي المدعي جملة من النصوص منها ما رواه ابن سنان يعني عبد اللّه

عن أبي

______________________________

(1) المائدة/ 1

(2) الجواهر ج 25 ص: 230

(3) نفس المصدر ج 25 ص: 229

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 209

و الرهن علي احد الدينين ليس رهنا علي الاخر (1) و لو استدان آخر و جعل الرهن علي الاول رهنا عليهما صح (2) و للولي الرهن مع مصلحة

______________________________

عبد اللّه عليه السلام قال: قضي امير المؤمنين عليه السلام في كل رهن له غلة ان غلته تحسب لصاحب الرهن مما عليه «1».

و منها ما رواه اسحاق بن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث انه سأله عن رجل ارتهن دارا لها غلة لمن الغلة؟ قال: لصاحب الدار «2».

و منها ما رواه ابو العباس عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث قال: و قضي في كل رهن له غلة ان غلته تحسب لصاحبه عليه «3».

و منها ما رواه ابراهيم الكرخي قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل رهن بماله ارضا أو دارا لها غلة كثيرة فقال علي الذي ارتهن الأرض و الدار بماله أن يحتسب لصاحب الأرض و الدار ما اخذه من الغلة و يطرحه عنه من الدين له «4»

و منها ما رواه محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال: ان رهن رجل أرضا فيها ثمرة فان ثمرتها من حساب ماله و له حساب ما عمل فيها و انفق منها فاذا استوفي ماله فليدفع الأرض الي صاحبها «5».

(1) كما هو ظاهر واضح لعدم المقتضي لذلك فلاحظ.

(2) لوجود المقتضي و عدم المانع و ادعي عدم الخلاف فيه بل ادعي الاجماع

______________________________

(1) الوسائل الباب 10 من أبواب الرهن الحديث: 1

(2) نفس المصدر الحديث: 3

(3) نفس المصدر الحديث: 4

(4) نفس المصدر الحديث: 5

(5) نفس المصدر الحديث:

6

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 210

المولي عليه (1) و المرتهن ممنوع من التصرف بغير اذن الراهن (2).

______________________________

بقسميه عليه كما في الجواهر «1».

(1) فان الولي له التصرف في مال اليتيم مع المصلحة علي ما هو المقرر في محله و لا فرق في جواز التصرف بين اقسامه فلاحظ.

(2) لحرمة التصرف في مال الغير بدون اذنه و يؤكد المدعي ما عن النبي صلي اللّه عليه و آله انه قال: «الراهن و المرهون ممنوعان من التصرف في الرهن «2».

و في المقام رواية لأبي ولاد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يأخذ الدابة و البعير رهنا بماله أله أن يركبه قال: فقال: ان كان يعلفه فله أن يركبه و ان كان الذي رهنه عنده يعلفه فليس له أن يركبه «3».

و مقتضي هذه الرواية جواز ركوب الدابة و البعير بشرط التعليف و قريب منها ما رواه السكوني عن جعفر عن ابيه عن آبائه عن علي عليه السلام قال قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: الظهر يركب اذا كان مرهونا و علي الذي يركبه نفقته و الدار يشرب اذا كان مرهونا و علي الذي يشرب نفقته «4».

و قال صاحب الحدائق: «و الاصحاب حملوهما علي ما اذا اذن له الراهن في الانفاق مع تساوي الحقين و أنت خبير بما فيه من البعد عن سياق الخبرين سيما الأول لأن السائل سأله عن الرجل يأخذ الدابة أو البعير أله أن يركبه يعني من غير اذن الراهن و الا فمع الاذن لا معني للسؤال بالكلية» «5» الي آخر كلامه.

______________________________

(1) الجواهر ج 26 ص: 154

(2) مستدرك الوسائل الباب 17 من ابواب الرهن الحديث: 6

(3) الوسائل الباب 12 من ابواب الرهن الحديث: 1

(4)

نفس المصدر الحديث: 2

(5) الحدائق ج 20 ص: 262

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 211

و لا باس بتصرف الراهن في المرهون تصرفا لا ينافي حق الرهانة (1) و لا يجوز له التصرف المنافي من دون اذن المرتهن (2) و تقدم حكم بيع الراهن العين المرهونة مع علم المشتري و جهله في شروط العوضين (3) و لو شرط المرتهن في عقد الرهن استيفاء منافع العين في مدة الرهن مجانا فان لم يرجع ذلك الي الاشتراط في القرض أو في تاجيل الدين صح و كذلك ما لو شرط استيفاءها بالاجرة مدة و اذا صح الشرط لزم العمل به الي نهاية المدة (4).

______________________________

و قبل أسطر «1» نقل كلام الشيخ قدس سره في النهاية حيث قال: «و قال الشيخ في النهاية: و اذا كان الرهن دابة فركبها المرتهن كانت نفقتها عليه و كذلك ان كانت شاة شرب لبنها كانت عليه نفقتها و اذا كان عند الانسان دابة أو حيوان رهنا فان نفقتها علي الراهن دون المرتهن فان انفق المرتهن عليها كان له ركوبها و الانتفاع بها أو الرجوع علي الراهن بما انفق» الخ.

و الظاهر ان ما أفاده صاحب الحدائق من الاستبعاد في محله و ان ما أفاده الشيخ قدس سره من نهاية موافق لحديث أبي ولاد و أما الحديث الاخر فلا اعتبار به سندا و اللّه العالم.

(1) كتزويج العبد و تعليمه و تقبيل الجارية و أمثالها اذ لا مقتضي للمنع.

(2) بلا خلاف كما في الحدائق مضافا الي أن عدم الجواز مع فرض التنافي من الواضحات بحيث لا يحتاج الي الاستدلال فلاحظ.

(3) فراجع ما ذكرناه هناك و لا نعيد.

(4) اذ مع عدم استلزامه الرباء لا مانع منه في حد نفسه فيصح

اشتراطه

______________________________

(1) لاحظ المصدر ص: 261

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 212

و ان برئت ذمة الراهن من الدين (1) و لو شرط في عقد الرهن وكالة المرتهن أو غيره في البيع لم ينعزل ما دام حيا (2) و لو أوصي اليه لزم (3) و حق الرهانة موروث (4) و المرتهن امين لا يضمن بدون التعدي (5).

________________________________________

قمّي، سيد تقي طباطبايي، مباني منهاج الصالحين، 10 جلد، منشورات قلم الشرق، قم - ايران، اول، 1426 ه ق مباني منهاج الصالحين؛ ج 9، ص: 212

______________________________

و يلزم.

(1) اذ الشرط في ضمن العقد يلزم فلا بد من رعايته الي نهاية امده و لا وجه لربطه بالرهن بقاء كما هو ظاهر لمن له خبرة بالصناعة.

(2) فان الوكالة تلزم بالشرط في ضمن العقد.

(3) لنفوذ الوصية عند اجتماع شرائطها.

(4) كبقية الحقوق فان الحقوق تورث كالأموال نعم لا اشكال في عدم قابلية الارث بالنسبة الي بعض الحقوق فلاحظ و لنا اشكال في ارث الحقوق تعرضنا له في ارث الخيار فراجع.

(5) قال في الجواهر في هذا المقام «1» بلا خلاف أجده فيه بيننا بل ظاهر كشف الحق و غيره الاجماع عليه بل عن الخلاف و الغنية و السرائر و التذكرة و المفاتيح دعواه صريحا الخ.

و تدل علي المدعي جملة من النصوص منها ما رواه جميل بن دراج قال قال:

أبو عبد اللّه عليه السلام في رجل رهن عند الرجل رهنا فضاع الرهن قال: هو من مال الراهن و يرجع المرتهن عليه بماله «2».

و منها ما رواه ابان بن عثمان عن أبي عبد اللّه عليه السلام أنه قال في الرهن:

اذا ضاع من عند المرتهن من غير أن يستهلكه رجع بحقه علي الراهن فاخذه و ان استهلكه ترادا الفضل بينهما 3.

______________________________

(1) الجواهر

ج 25 ص: 174

(2) (2 و 3) الوسائل الباب 5 من ابواب الرهن الحديث 1 و 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 213

…

______________________________

و منها ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يرهن عند الرجل الرهن فيصيبه توي أو ضياع قال: يرجع بماله عليه «1».

و منها ما رواه اسحاق بن عمار عن أبي ابراهيم عليه السلام قال: قلت: الرجل يرتهن العبد فيصيبه عور أو ينقص من جسده شي ء علي من يكون نقصان ذلك؟

قال: علي مولاه قلت: ان الناس يقولون: ان رهنت العبد فمرض او انفقأت عينه فاصابه نقصان من جسده ينقص من مال الرجل بقدر ما ينقص من العبد قال: أ رأيت لو ان العبد قتل «قتيلا» علي من يكون جنايته؟ قال: جنايته في عنقه «2».

و منها ما رواه الحلبي في الرجل يرهن عند الرجل رهنا فيصيبه شي ء أوضاع قال: يرجع بماله عليه «3».

و منها ما رواه اسحاق بن عمار قال: قلت لأبي ابراهيم عليه السلام الرجل يرهن الغلام و الدار فتصيبه الآفة علي من يكون؟ قال: علي مولاه ثم قال: أ رأيت لو قتل قتيلا علي من يكون؟ قلت هو في عنق العبد قال: ألا تري فلم يذهب مال هذا ثم قال: أ رأيت لو كان ثمنه مأئة دينار فزاد و بلغ مأتي دينار لمن كان يكون قلت:

لمولاه قال: كذلك يكون عليه ما يكون له 4.

و منها ما رواه ابان بن عثمان عمن اخبره عن أبي عبد اللّه عليه السلام أنه قال في الرهن: اذا ضاع من عند المرتهن من غير أن يستهلكه رجع في حقه علي الراهن فاخذه فان استهلكه ترادا الفضل بينهما 5.

و منها ما رواه سليمان بن خالد عن

أبي عبد اللّه عليه السلام قال: اذا رهنت

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 3

(2) نفس المصدر الحديث: 4

(3) (3 و 4) نفس المصدر الحديث: 5 و 6

(4) (5) نفس المصدر الحديث: 7

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 214

…

______________________________

عبدا أو دابة فمات فلا شي ء عليك و ان هلكت الدابة أو أبق الغلام فأنت ضامن «1».

و منها ما رواه ابان عن رجل عن أبي عبد اللّه عليه السلام في رجل رهن عند رجل دارا فاحترقت او انهدمت قال: يكون ماله في تربة الأرض و قال في رجل رهن عنده مملوكة تجذم او رهن عنده متاع فلم ينشر المتاع و لم يتعاهده و لم يحركه فتأكل هل ينقص ماله بقدر ذلك؟ قال: لا 2.

و جملة من النصوص تدل علي ضمانه علي الاطلاق منها ما رواه أبو حمزة قال:

سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول علي عليه السلام: يترادان الفضل فقال: كان علي عليه السلام يقول ذلك قلت: كيف يترادان؟ فقال: ان كان الرهن أفضل مما رهن به ثم عطب رد المرتهن الفضل علي صاحبه و ان كان لا يسوي رد الراهن ما نقص من حق المرتهن قال: و كذلك كان قول علي عليه السلام في الحيوان و غير ذلك 3.

و منها ما رواه ابن بكير قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام في الرهن فقال: ان كان اكثر من مال المرتهن فهلك أن يؤدي الفضل الي صاحب الرهن و ان كان أقلّ من ماله فهلك الرهن ادي اليه صاحبه فضل ماله و ان كان الرهن سواء فليس عليه شي ء 4.

و منها ما رواه عبد اللّه بن الحكم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل رهن عند رجل رهنا علي

ألف درهم و الرهن يساوي الفين و ضاع قال: يرجع عليه بفضل ما رهنه و ان كان أنقص مما رهنه عليه رجع علي الراهن بالفضل و ان كان الرهن يسوي ما رهنه عليه فالرهن بما فيه 5 و تقيد الاطلاقات بما يدل علي عدم الضمان

______________________________

(1) (1 و 2) نفس المصدر الحديث: 8 و 9

(2) (3) الوسائل الباب 7 من أبواب الرهن الحديث: 1

(3) (4) نفس المصدر الحديث: 3

(4) (5) نفس المصدر الحديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 215

و يضمن معه لمثله ان كان مثليا (1) و الا قيمته يوم التعدي (2) و القول قوله مع يمينه في قيمته و عدم التفريط (3) و قول الراهن في قدر الدين (4) و هو أحق به من باقي الغرماء اذا صار الراهن مفلسا (5).

______________________________

و تحمل علي صورة الافراط أو التفريط.

(1) كما هو المقرر.

(2) لحديث أبي ولاد عن الصادق عليه السلام قيمة بغل يوم خالفته «1» الدال علي أن الميزان و المعيار بيوم الغصب.

(3) لأنه موافق مع الأصل.

(4) الكلام فيه هو الكلام فان الأصل معه.

(5) ادعي عليه عدم الخلاف بل ادعي عليه الاجماع مضافا الي جملة من النصوص الدالة علي أن الرهن وثيقة للدين و فائدتها شرعا و عرفا استيفاء الدين منها.

منها ما رواه عبد اللّه بن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن السلم في الحيوان و الطعام و يرتهن الرجل بماله رهنا قال: نعم استوثق من مالك «2»

و منها ما عن معاوية قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يسلم في الحيوان و يرتهن الرهن قال: لا بأس تستوثق من مالك «3» و مثلها ما رواه محمد بن مسلم و يعقوب ابن شعيب

«4».

و في المقام حديثان احدهما ما رواه عبد اللّه بن حكم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل أفلس و عليه دين لقوم و عند بعضهم رهون و ليس عند بعضهم

______________________________

(1) الوسائل الباب 17 من الاجارة الحديث: 1

(2) الوسائل الباب 1 من ابواب الرهن الحديث: 1

(3) الوسائل الباب 1 من أبواب الرهن الحديث: 9

(4) نفس المصدر الحديث: 5 و 6

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 216

و لو فضل من الدين شي ء شارك في الفاضل (1) و لو فضل من الرهن و له دين بغير رهن تساوي الغرماء فيه (2) و لو تصرف المرتهن بدون اذن الراهن ضمن (3) و عليه الاجرة (4) و لو اذن الراهن في البيع قبل الاجل فباع لم يتصرف في الثمن الا باذن الراهن (5) حتي بعد الاجل (6) و اذا

______________________________

فمات و لا يحيط ماله بما عليه من الدين قال: يقسم جميع ما خلف من الرهون و غيرها علي أرباب الدين بالحصص «1».

ثانيهما ما رواه سليمان بن حفص المروزي قال كتبت الي أبي الحسن عليه السلام في رجل مات و عليه دين و لم يخلف شيئا الا رهنا في يد بعضهم فلا يبلغ ثمنه أكثر من مال المرتهن أ يأخذ بماله أو هو و ساير الديان فيه شركاء، فكتب عليه السلام: جميع الديان في ذلك سواء يتوزعونه بينهم بالحصص «2»، يستفاد خلاف المدعي منهما لكنهما ضعيفان سندا.

(1) كما هو مقتضي القاعدة اذ المفروض انه احد الغرماء فيشارك غيره في الفاضل.

(2) هذا أيضا علي طبق القاعدة الاولية في هذا الباب فلاحظ.

(3) اذ المفروض ان يده يد عدوان فيضمن علي طبق القاعدة الأولية.

(4) بلا كلام اذ المفروض انه ليس له التصرف فتثبت

عليه الاجرة الاعلي القول بالتفصيل الذي تقدم «3».

(5) اذ المفروض ان الثمن ملك للراهن فلا يجوز التصرف فيه الا باذنه.

(6) لأنه لا يخرج عن ملكه بعد حلول الأجل.

______________________________

(1) الوسائل الباب 19 من ابواب الرهن الحديث: 1

(2) نفس المصدر الحديث: 2

(3) لاحظ ص: 210

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 217

لم يأذن في الاستيفاء حينئذ جاز للمرتهن الاستيفاء بلا اذن (1) كما انه لو لم يأذن في البيع حينئذ و امتنع من وفاء الدين جاز للمرتهن البيع و الاستيفاء بلا اذن (3) و الاحوط استحبابا مراجعة الحاكم الشرعي (3) و لو خاف المرتهن جحود الوارث عند موت الراهن و لا بينة جاز أن يستوفي من الرهن مما في يده (4).

______________________________

(1) اذ لو لم يجز لا يترتب علي الرهن الأثر المرغوب فيه و بعبارة اخري الغاية المترتبة علي الرهن امكان استيفاء الدين من تلك الوثيقة فلا يتصور عدم الجواز الا في صورة اذن الراهن أو وفاء الدين بطريق آخر.

(2) الكلام فيه هو الكلام و التقريب هو التقريب.

(3) لا اشكال في حسن الاحتياط.

(4) قد ذكرت في تقريب الاستدلال علي المدعي وجوه:

الأول: ان فائدة الرهن جواز بيع الوثيقة عند عدم امكان الاستيفاء من غيرها و فيه انه فرض موت الراهن و انتقال الوثيقة الي الوارث و عقد الرهن مع الراهن لا مع الورثة فاثبات الجواز يحتاج الي الدليل.

الثاني: لزوم الحرج علي المرتهن و فيه اولا: انه اخص من المدعي اذ ربما لا يكون حرج عليه، و ثانيا: قاعدة لا حرج شانها النفي لا الاثبات.

الثالث: قاعدة الضرر و فيه اولا: ان القاعدة شانها النفي لا الاثبات و ثانيا: انما يتم علي المسلك المشهور في مفاد القاعدة و أما علي مسلك الشيخ الشريعة

قدس سره فلا تتم لإثبات المدعي.

الرابع: ما رواه المروزي انه كتب الي أبي الحسن عليه السلام في رجل مات و له ورثة فجاء رجل فادعي عليه مالا و ان عنده رهنا فكتب عليه السلام: ان كان له

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 218

…

______________________________

علي الميت مال و لا بينة له عليه فليأخذ ماله بما في يده و ليرد الباقي علي ورثته «1» و هذه الرواية ضعيفة سندا و عمل المشهور بها علي تقدير تحققه لا يوجب اعتبارها كما هو المقرر عندنا تبعا لسيدنا الاستاد.

الخامس: النصوص الدالة علي جواز المقاصة منها: ما رواه داود بن رزين قال: قلت لأبي الحسن موسي عليه السلام: اني اخالط السلطان فتكون عندي الجارية فيأخذونها و الدابة الفارهة فيبعثون فيأخذونها ثم يقع لهم عندي المال فلي أن آخذه قال: خذ مثل ذلك و لا تزد عليه «2».

و منها ما رواه جميل بن دراج قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يكون له علي الرجل الدين فيجحده فيظفر من ماله بقدر الذي جحده أ يأخذه و ان لم يعلم الجاحد بذلك قال: نعم «3».

و منها ما رواه علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه السلام قال: سألته عن الرجل الجحود أ يحل أن اجحده مثل ما جحد؟ قال: نعم و لا تزداد «4».

و فيه ان المستفاد من هذه النصوص جواز التقاص في مورد تحقق الخيانة و انكار الحق المعلوم عند المنكر و في المقام لم يفرض علم الوارث بالحال فعلي طبق القاعدة لا يجب عليه تصديق ما يدعي المرتهن.

السادس: الاجماع قال في الجواهر: «و قد صرح به الأصحاب من غير خلاف يعرف بل عن شرح الارشاد الاجماع ان للمرتهن الاستيفاء

من الرهن» الي أن قال

______________________________

(1) الوسائل الباب 20 من أبواب الرهن

(2) الوسائل الباب 83 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 1

(3) نفس المصدر الحديث: 10

(4) نفس المصدر الحديث 13

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 219

و القول قول المالك مع ادعاء الوديعة و ادعاء الاخر الرهن (1).

______________________________

«و عن مجمع البرهان الاجماع أيضا» الخ و هل يمكن اثبات المدعي بالإجماع المدعي في المقام؟ و اللّه العالم.

(1) لكونه موافقا مع الأصل فان اثبات كونه رهنا يتوقف علي اقامة البينة هذا مقتضي القاعدة الأولية و لكن يستفاد من بعض النصوص كحديث ابن أبي يعفور عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث فان كان الرهن أقلّ مما رهن به او اكثر و اختلفا فقال: هو رهن و قال الاخر هو وديعة قال: علي صاحب الوديعة البينة فان لم يكن بينة حلف صاحب الرهن «1».

و حديث عباد بن صهيب قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن متاع في يد رجلين احدهما يقول: استودعتكاه «استودعتكه» و الاخر يقول: هو رهن قال فقال:

القول قول الذي يقول هو انه رهن الا أن يأتي الذي ادعي انه اودعه بشهود 2 ان القول قول مدعي الرهانة.

و ربما يقال: الحديثان مطلقان فيقيدان بحديث ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام انه قال في رجل رهن عند صاحبه رهنا فقال الذي عنده الرهن: ارتهنته عندي بكذا و كذا و قال الاخر: انما هو عندك وديعة فقال: البينة علي الذي عنده الرهن ان بكذا و كذا فان لم يكن له بينة فعلي الذي له الرهن اليمين 3.

فان مقتضي اطلاق الحديثين عدم الفرق بين ثبوت الدين و عدمه و هذا الاطلاق يقيد بحديث ابن مسلم و لكن الانصاف انه

لا مجال لهذا التقريب فان النصوص كلها متساوية من هذه الجهة و بعبارة اخري كلها مطلقة فيقع التعارض بينها و الترجيح بالأحدثية مع حديثي ابن صهيب و ابن أبي يعفور.

______________________________

(1) (1 و 2) الوسائل الباب 16 من أبواب الرهن الحديث: 2 و 3

(2) (3) نفس المصدر الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 220

مقتضي هذه الرواية ان جريان القلم علي الصبي مشروط بالبلوغ و قبل البلوغ لا يجري عليه القلم بل القلم مرفوع عنه و مقتضي الاطلاق عدم الفرق بين قلم التكليف و الوضع فلا يترتب علي معاملاته و عقوده و ايقاعاته اثر.

الوجه الثالث: ما يدل من النصوص علي عدم جواز امر الصبي و مضيه الا بالبلوغ:

منها ما رواه حمران عن أبي جعفر عليه السلام قال: ان الجارية ليست مثل الغلام ان الجارية ان تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم و دفع اليها مالها و جاز أمرها في الشراء و البيع و اقيمت عليها الحدود التامة و اخذت لها و بها قال: و الغلام لا يجوز امره في الشراء و البيع و لا يخرج من اليتم حتي يبلغ خمس عشرة سنة أو يحتلم أو يشعر او ينبت قبل ذلك «2».

و منها ما رواه أبو الحسين الخادم بياع اللؤلؤ عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

سأله أبي و أنا حاضر عن اليتيم متي يجوز أمره؟ قال: حتي يبلغ أشده قال: و ما أشده قال: احتلامه قال: قلت: قد يكون الغلام ابن ثمان عشرة سنة او أقلّ أو اكثر و لم يحتلم قال: اذا بلغ و كتب عليه الشي ء «و نبت عليه الشعر» جاز عليه امره الا أن يكون سفيها أو ضعيفا «3» و مثلهما غيرهما فان مقتضي اطلاق هذه

______________________________

(1) الوسائل الباب 4 من مقدمات العبادات الحديث: 12

(2) الوسائل الباب 2 من أبواب الحجر الحديث: 1

(3) الوسائل الباب 2 من ابواب الحجر الحديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 222

…

______________________________

النصوص عدم نفوذ تصرفه.

الوجه الرابع: ما رواه محمد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

عمد الصبي و خطاءه واحد «1» فان مقتضي هذه الرواية ان عمد الصبي كخطائه فلا يترتب اثر علي افعاله و تخصيص الرواية بجناياته الموجبة للدية لا وجه له فان الرواية مطلقة و لا مقتضي للتقليد فلاحظ.

و ربما يستدل علي جواز تصرفات الصبي بوجوه أيضا:

الوجه الاول: الاية الشريفة و قد ذكر في تقرير الاستدلال بها علي المدعي تقريبان:

احدهما: ان المستفاد منها ان المدار الرشد و انما ذكر البلوغ لكونه امارة عليه و لا خصوصية له و بعبارة اخري الجملة الأخيرة استدراك علي الصدر فالصبي الرشيد امره نافذ.

و فيه: ان جعل البلوغ امارة و طريقا الي الرشد خلاف الظاهر لا يصار اليه بلا قرينة.

ثانيهما: ان الابتلاء و الامتحان تعلق في الاية باليتامي فيستفاد من الاية الشريفة ان اليتيم اذا ابتلي و علم انه رشيد يصح أمره و ينفذ.

و فيه اولا: انه يمكن أن يكون المراد بالابتلاء ما يتعلق ببلوغه اي يبتلي كي يعلم انه بلغ أم لا و ثانيا: نفرض ان الابتلاء لأجل استعلام رشده و لكن لا تنافي بين كون الابتلاء لاستعلام الرشد و أن يكون نفوذ الأمر مترتبا علي المركب من البلوغ و الرشد كما هو ظاهر الاية.

و صفوة القول: انه لا مناص عن العمل بالظاهر و ظاهر الاية يقتضي ترتب النفوذ علي البلوغ و الرشد و الا لم يكن وجه لذكر البلوغ.

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من ابواب العاقلة الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 223

و الرشد (1) و يعلم الاول بانبات

______________________________

الوجه الثاني: النصوص الدالة علي جواز وصيته و وقفه و صدقته و عتقه لاحظ ما رواه أبو بصير يعني المرادي عن أبي عبد اللّه عليه السلام أنه قال: اذا بلغ الغلام عشر سنين و

اوصي بثلث ماله في حق جازت وصيته و اذا كان ابن سبع سنين فاوصي من ماله باليسير في حق جازت وصيته «1».

و ما رواه زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال: اذا أتي علي الغلام عشر سنين فانه يجوز في ماله ما اعتق او تصدق او أوصي علي حد معروف و حق فهو جائز «2».

و ما رواه زرارة أيضا عن أبي جعفر عليه السلام قال: اذا أتي علي الغلام عشر سنين فانه يجوز له من ماله ما اعتق و تصدق علي وجه المعروف فهو جائز «3»

و فيه: ان هذه النصوص علي فرض تماميتها سندا و دلالة تقتضي التخصيص في ادلة المنع و دليل المنع لا يكون آبيا عن التخصيص.

الوجه الثالث: ما ارسله في المبسوط علي ما نقل عنه «و روي انه اذا بلغ عشر سنين و كان رشيدا كان جائز التصرف» و المرسل لا اعتبار به.

الوجه الرابع: السيرة بدعوي جريانها علي ترتيب الأثر علي تصرفاته.

و فيه: ان جريان السيرة من المتشرعة المبالين بالشرع و الشريعة اول الكلام و الاشكال فالنتيجة عدم دليل علي جواز تصرفات الصبي.

(1) كما يستفاد من الاية الشريفة و تدل علي المدعي جملة من النصوص: منها ما رواه هشام عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: انقطاع يتم اليتيم بالاحتلام و هو اشده و ان احتلم و لم يؤنس منه رشده و كان سفيها أو ضعيفا فليمسك عنه وليه

______________________________

(1) الوسائل الباب 44 من احكام الوصايا الحديث: 2

(2) الوسائل الباب 15 من ابواب الوقوف و الصدقات الحديث: 1

(3) الوسائل الباب 56 من أبواب العتق الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 224

الشعر الخشن علي العانة (1).

______________________________

ماله «1».

(1) ادعي عليه عدم الخلاف بل الاجماع و

قال في الحدائق: «قال في التذكرة و هو مختص بشعر العانة الخشن و لا اعتبار بالشعر الضعيف الذي قد يوجد في الصغر بل الخشن الذي يحتاج في ازالته الي الحلق حول ذكر الرجل و فرج المرأة و قال أيضا في الكتاب المذكور انبات هذا الشعر دليل البلوغ في حق المسلمين و الكفار عند علمائنا اجمع» «2» الي أن قال: «قال في المسالك بعد قول المصنف- و يعلم بلوغه بانبات الشعر الخشن علي العانة- ما لفظه: و يعبر عنه بالزغب» «3» الخ.

و تدل علي المدعي جملة من النصوص منها ما رواه الكناسي قال قلت لأبي جعفر عليه السلام: متي يجوز للأب أن يزوج ابنته و لا يستأمرها؟ قال: اذا جاز تسع سنين فان زوجها قبل بلوغ التسع سنين كان الخيار لها اذا بلغت تسع سنين الي أن قال قلت: فالغلام يجري في ذلك مجري الجارية؟ فقال: يا أبا خالد ان الغلام اذا زوجه ابوه و لم يدرك كان بالخيار اذا ادرك و بلغ خمس عشرة سنة أو يشعر في وجهه أو ينبت في عانته قبل ذلك الخ «4» و هذا الحديث مخدوش بالكناسي.

و منها ما رواه حمران قال: سألت أبا جعفر عليه السلام قلت له: متي يجب علي الغلام أن يؤخذ بالحدود التامة و يقام عليه و يؤخذ بها؟ قال: اذا خرج عنه اليتم و ادرك قلت: فلذلك حد يعرف به فقال: اذ احتلم او بلغ خمس عشرة أو اشعر

______________________________

(1) الوسائل الباب 1 من أبواب الحجر الحديث: 1

(2) الحدائق ج 20 ص: 346

(3) الحدائق ج 20 ص: 347

(4) الوسائل الباب 6 من أبواب عقد النكاح و أولياء العقد الحديث: 9

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 225

أو الاحتلام

(1).

______________________________

او أنبت قبل ذلك اقيمت عليه الحدود التامة و اخذ بها و اخذت له «1» و هذه الرواية ضعيفة بحمزة و غيره.

و منها ما رواه ابو البختري عن جعفر بن محمد عن أبيه عليه السلام انه قال عرضهم رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله و سلم يومئذ يعني بني قريظة علي العانات فمن وجده انبت قتله و من لم يجده أنبت ألحقه بالذراري «2» و هذه الرواية ضعيفة أيضا سندا فالعمدة الاجماع و التسالم بين الأصحاب.

(1) الظاهر انه لا خلاف فيه بين الأصحاب و يدل عليه قوله تعالي وَ إِذٰا بَلَغَ الْأَطْفٰالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا كَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِينَ مِنْ قَبْلِهِمْ «3» و عن التذكرة: «الاحتلام هو خروج المني و هو الماء الدافق الذي يخلق منه الولد» و عنه أيضا: «الحلم خروج المني من الذكر أو قبل المرأة مطلقا سواء كان بشهوة او بغير شهوة و سواء كان بجماع أو غير جماع و سواء كان في نوم او يقظة».

و تدل علي المدعي أيضا جملة من النصوص منها ما رواه حمران عن أبي جعفر عليه السلام قال: ان الجارية ليست مثل الغلام ان الجارية اذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم و دفع اليها مالها و جاز أمرها في الشراء و البيع و اقيمت عليها الحدود التامة و اخذت لها و بها قال: و الغلام لا يجوز امره في الشراء و البيع و لا يخرج من اليتم حتي يبلغ خمس عشرة سنة او يحتلم او يشعر او ينبت قبل ذلك «4».

______________________________

(1) الوسائل الباب 4 من أبواب مقدمة العبادات الحديث: 2

(2) نفس المصدر الحديث: 8

(3) النور/ 59

(4) الوسائل الباب 2 من أبواب

الحجر الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 226

او الحيض (1).

______________________________

و منها ما رواه طلحة بن زيد عن أبي عبد اللّه عليه السلام ان اولاد المسلمين موسومون عند اللّه شافع و مشفع فاذا بلغوا اثنتي عشرة سنة كتبت لهم الحسنات فاذا بلغوا الحلم كتبت عليهم السيئات «1».

و منها ما رواه علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه قال: سألته عن اليتيم متي ينقطع يتمه قال: اذا احتلم و عرف الأخذ و العطاء 2.

و منها ما عن جعفر بن محمد عن ابيه عن آبائه عليهم السلام في وصية النبي صلي اللّه عليه و آله و سلم لعلي عليه السلام قال يا علي لا يتم بعد احتلام 3.

و منها ما رواه الأعمش عن أبي ظبيان قال أتي عمر بامرأة مجنونة قد زنت فأمر برجمها فقال علي عليه السلام أما علمت ان القلم يرفع عن ثلاثة عن الصبي حتي يحتلم و عن المجنون حتي يفيق و عن النائم حتي يستيقظ 4.

و منها مرسل الفقيه قال: و في خبر آخر علي الصبي اذا احتلم الصيام و علي المرأة اذا حاضت الصيام 5.

و منها ما رواه عمار الساباطي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته متي تجب عليه الصلاة قال: اذا أتي عليه ثلاث عشرة سنة فان احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه الصلاة و جري عليه القلم و الجارية مثل ذلك ان أتي لها ثلاث عشرة سنة او حاضت قبل ذلك فقد وجبت عليها الصلاة و جري عليها القلم 6.

(1) لاحظ ما رواه عمار 7 ان قلت لا اشكال في عدم التحيض قبل البلوغ

______________________________

(1) (1 و 2) الوسائل الباب 4 من أبواب مقدمة العبادات الحديث: 1 و

6

(2) (3) نفس المصدر الحديث: 9

(3) (4) نفس المصدر الحديث 11

(4) (5) نفس المصدر الحديث: 10

(5) (6 و 7) نفس المصدر الحديث: 12

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 227

او اكمال خمس عشرة سنة في الذكر (1).

______________________________

تسعا فكيف يكون البلوغ بالحيض؟ و بعبارة اخري الحيض قبل التسع لا يكون حيضا شرعا كما صرح الماتن به في بحث الحيض و بعد التسع يكون البلوغ بالسن فأين تظهر الفائدة؟ قلت: تظهر الفائدة في مجهول السن و بعبارة اخري لو تري الجارية الدم الذي يكون حيضا قطعا و لا تدري ان سنها بلغ التسع أم لا؟ يحكم بكونها بالغة و لا مجال لاستصحاب عدم بلوغ سنها تسعا و ان شئت قلت: دم الحيض في مجهولة السن امارة علي البلوغ و مع وجود الامارة لا مجال للأصل فلا يجري الاستصحاب فلاحظ.

(1) ما يمكن أن يذكر في تقريب الاستدلال علي المدعي وجهان:

الوجه الأول: الاجماع و التسالم القطعي علي تحقق البلوغ باكمال خمس عشرة فما دام لم يكمل هذا المقدار يجري استصحاب عدم البلوغ بل مقتضي الاية «وَ ابْتَلُوا الْيَتٰاميٰ حَتّٰي إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ «1» «وَ إِذٰا بَلَغَ الْأَطْفٰالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا» «2» و الرواية عدم تحقق البلوغ قبل تحقق الحلم خرج عنه بلوغ هذا المقدار من السن بمقتضي الاجماع و التسالم.

الوجه الثاني: النصوص الدالة علي المدعي منها ما رواه حمران عن أبي جعفر عليه السلام في حديث الي أن قال قال: و الغلام لا يجوز أمره في البيع و الشراء و لا يخرج من اليتم حتي يبلغ خمس عشرة ستة أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك «3».

و منها ما رواه بريد (يزيد) الكناسي قال: قلت: لأبي جعفر عليه السلام متي

يجوز للأب أن يزوج ابنته و لا يستأمرها؟ الي أن قال: قلت: فالغلام يجري في

______________________________

(1) النساء/ 6

(2) النور/ 59

(3) الوسائل الباب 2 من أبواب الحجر الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 228

…

______________________________

ذلك مجري الجارية قال يا أبا خالد إن الغلام اذا زوجه أبوه و لم يدرك كان بالخيار اذا ادرك و بلغ خمس عشرة سنة او يشعر في وجهه او ينبت في عانته قبل ذلك «1».

و منها ما رواه معاوية بن وهب في حديث قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام في كم يؤخذ الصبي بالصيام؟ قال ما بينه و بين خمس عشرة سنة و اربع عشرة سنة فان هو صام قبل ذلك فدعه و لقد صام ابني فلان قبل ذلك فتركته «2».

و في قبال هذه النصوص روايات يستفاد منها خلاف المدعي منها ما رواه الثمالي عن أبي جعفر عليه السلام قال قلت له: في كم تجري الأحكام علي الصبيان قال في ثلاث عشرة و اربع عشرة قلت: فانه لم يحتلم فيها قال: و ان كان لم يحتلم فان الأحكام تجري عليه «3».

و هذه الرواية ضعيفة سندا فدليل كون البلوغ باربع عشرة سنة ضعيف سندا و منها ما رواه عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سأله أبي و أنا حاضر عن قول اللّه عز و جل حَتّٰي إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ قال: الاحتلام قال: فقال: يحتلم في ست عشرة و سبع عشرة سنة و نحوها فقال: لا اذا أتت عليه ثلاث عشرة سنة كتبت له الحسنات و كتبت عليه السيئات و جاز أمره الا أن يكون سفيها أو ضعيفا «4».

و منها ما رواه عمار عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

سألته عن الغلام متي تجب عليه الصلاة قال: اذا أتي عليه ثلاث عشرة سنة فان احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه الصلاة «5».

______________________________

(1) الوسائل الباب 6 من أبواب عقد النكاح و مقدماته الحديث: 9

(2) الوسائل الباب 29 من ابواب من يصح منه الصوم الحديث: 1

(3) الوسائل الباب 45 من ابواب احكام الوصايا الحديث: 3

(4) الوسائل الباب 44 من ابواب الوصايا الحديث: 8

(5) الوسائل الباب 4 من أبواب مقدمة العبادات الحديث: 12

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 229

…

______________________________

فان المستفاد من هذه الطائفة ان البلوغ يتحقق بثلاث عشرة سنة فيقع التعارض بين هذه الطائفة و ما يدل علي أن البلوغ يحصل بخمس عشرة سنة و حيث لا مرجح في احد الطرفين يتساقطان فقبل الخمس عشرة يحكم بعدم تحقق البلوغ بالتقاريب المتقدمة و أما بعدها فلا اشكال في تحقق البلوغ فلاحظ الا أن يقال: ان احد الطرفين أحدث فيدخل المقام في باب اشتباه الحجة بغيرها.

و منها ما يدل علي تحققه بثمان سنين لاحظ ما رواه حسن بن راشد عن العسكري عليه السلام قال: اذا بلغ الغلام ثماني سنين فجائز امره في ماله و قد وجب عليه الفرائض و الحدود و اذا تم للجارية سبع سنين فكذلك «1» و هذه الرواية ضعيفة سندا بضعف اسناد الشيخ الي ابن فضال.

و منها ما يدل علي تحققه بعشر سنين لاحظ ما رواه أبو ايوب قال: سألت اسماعيل بن جعفر متي تجوز شهادة الغلام؟ فقال: اذا بلغ عشر سنين قلت:

و يجوز أمره؟ قال: فقال: ان رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله دخل بعائشة و هي بنت عشر سنين و ليس يدخل بالجارية حتي تكون امرأة فاذا كان للغلام عشر سنين جاز أمره و

جازت شهادته «2» و هذه الرواية ضعيفة بالعبيدي مضافا الي أنها غير مستندة الي المعصوم.

و يمكن الاستدلال علي تحققه بعشر سنين بما يدل علي جواز عتقه و صدقته و وصيته و وقفه لاحظ ما رواه أبو بصير عن أبي عبد اللّه عليه السلام أنه قال: اذا بلغ الغلام عشر سنين و أوصي بثلث ماله في حق جازت وصيته و اذا كان ابن سبع سنين فأوصي من ماله باليسير في حق جازت وصيته «3».

______________________________

(1) الوسائل الباب 15 من ابواب الوقوف و الصدقات الحديث: 4

(2) الوسائل الباب 22 من ابواب الشهادات الحديث: 3

(3) الوسائل الباب 44 من الوصايا الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 230

و تسع في الاثني (1).

______________________________

و ما رواه عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: اذا بلغ الغلام عشر سنين جازت وصيته «1».

و ما رواه زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال: اذا أتي علي الغلام عشر سنين فانه يجوز له في ماله ما اعتق او تصدق او اوصي علي حد معروف و حق فهو جائز «2».

و ما رواه عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: اذا بلغ الصبي خمسة اشبار اكلت ذبيحته و اذا بلغ عشر سنين جازت وصيته 3.

و ما رواه ابو بصير و ابو ايوب عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الغلام ابن عشر سنين يوصي قال: اذا أصاب موضع الوصية جازت 4.

و ما رواه منصور بن حازم عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته عن وصية الغلام هل تجوز قال: اذا كان ابن عشر سنين جازت وصيته 5.

فيقع التعارض بين الجانبين و لكن يمكن أن يقال:

ان صحة عتقه و صدقته و وقفه اعم من بلوغه مضافا الي أنه قد صرح في بعض النصوص بعدم بلوغه بعشر سنين لاحظ ما رواه أبو بصير عن أبي عبد اللّه عليه السلام في غلام صغير لم يدرك ابن عشر سنين زني بامرأة قال يجلد الغلام دون الحد و تجلد المرأة الحد كاملا قيل: فان كانت محصنة قال: لا ترجم لأن الذي نكحها ليس بمدرك و لو كان مدركا لرجم 6 فالنتيجة ان البلوغ يتحقق بخمس عشرة سنة و اللّه العالم بحقايق الأشياء.

(1) كما هو المشهور عندهم بل هو الذي استقر عليه المذهب- علي ما في

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 3

(2) (2 و 3 و 4) نفس المصدر الحديث: 4 و 5 و 6

(3) (5) نفس المصدر الحديث: 7

(4) (6) الوسائل الباب 9 من ابواب حد الزنا الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 231

…

______________________________

الجواهر- و يظهر من الشيخ قدس سره في الخلاف في كتاب الحجر أنه اجماعي و يدل علي المدعي بعض النصوص منها ما رواه حمران قال سألت ابا جعفر عليه السلام قلت له: متي يجب علي الغلام أن يؤخذ بالحدود التامة؟ الي أن قال:

قلت: فالجارية متي تجب عليها الحدود التامة و تؤخذ بها و يؤخذ لها؟ قال: ان الجارية ليست مثل الغلام ان الجارية اذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم و دفع اليها مالها و جاز أمرها في الشراء و البيع «1».

و منها ما رواه يزيد الكناسي عن ابي جعفر عليه السلام قال الجارية اذا بلغت تسع سنين ذهب عنها اليتم و زوجت و اقيمت عليها الحدود التامة لها و عليها «2»

و منها ما رواه عبد اللّه بن

سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: اذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة كتبت له الحسنة و كتبت عليه السيئة و عوقب و اذا بلغت الجارية تسع سنين فكذلك و ذلك أنها تحيض لتسع سنين «3».

و يمكن الاستدلال علي المدعي بالنصوص الدالة علي جواز الدخول بالجارية اذا بلغت تسع سنين منها ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قال اذا تزوج الرجل الجارية و هي صغيرة فلا يدخل بها حتي يأتي لها تسع سنين «4».

و منها ما رواه زرارة عن ابي جعفر عليه السلام قال: لا يدخل بالجارية حتي يأتي لها تسع سنين او عشر سنين 5 و غيرهما مما ورد في الباب المشار اليه.

______________________________

(1) الوسائل الباب 4 من ابواب مقدمة العبادات الحديث: 2

(2) نفس المصدر الحديث: 3

(3) الوسائل الباب 44 من احكام الوصايا الحديث: 12

(4) (4 و 5) الوسائل الباب 45 من ابواب مقدمات النكاح و آدابه الحديث 1 و 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 232

و الثاني باصلاح ماله عند اختباره بحيث يسلم من المغابنات و تقع افعاله علي الوجه الملائم (1) و لا يزول الحجر مع فقد احدهما (2) و ان طعن في السن (3) و يثبت الرشد في الرجال بشهادة أمثالهم (4).

______________________________

بتقريب عدم جواز الدخول بغير البالغة كما انه يمكن الاستدلال بما دل علي أن الجارية تحيض لتسع سنين منها: ما رواه عبد الرحمن الحجاج قال: قال ابو عبد اللّه عليه السلام: ثلاث تتزوجن علي كل حال التي لم تحض و مثلها لا تحيض قال:

قلت: و ما حدها قال اذا اتي لها أقلّ من تسع سنين و التي لم يدخل بها «1».

و منها ما رواه عبد الرحمن بن

الحجاج أيضا قال: سمعت ابا عبد اللّه عليه السلام يقول ثلاث يتزوجن علي كل حال: التي قد يئست من المحيض و مثلها لا تحيض قلت و متي تكون كذلك؟ قال: اذا بلغت ستين سنة فقد يئست من المحيض و مثلها لا تحيض و التي لم تحض و مثلها لا تحيض قلت و متي يكون كذلك؟ قال: ما لم تبلغ تسع سنين فانها لا تحيض و مثلها لا تحيض و التي لم يدخل بها «2» بتقريب ان الحيض لا يتحقق شرعا قبل البلوغ.

(1) اذ لا اشكال في أنه بهذه الوسيلة يعرف انه رشيد أم لا.

(2) بلا اشكال اذ قد مر ان المستفاد من الدليل انه محجور ما دام لا يكون بالغا و ما دام لا يكون رشيدا فيلزم في ارتفاع الحجر زوال كلا الأمرين.

(3) اذ السن لا يكون ملاكا للرشد فلا اثر لزيادته.

(4) اجماعا كما في الجواهر مضافا الي أن نفوذ شهادة الرجال علي طبق القاعدة الأولية.

______________________________

(1) الوسائل الباب 2 من ابواب العدد الحديث: 4

(2) الوسائل الباب 3 من ابواب العدد الحديث: 5

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 233

و في النساء بشهادة الرجال (1) و كذلك بشهادتهن علي اشكال (2)

في حدود الا في الديون و ما لا يستطيع الرجال النظر اليه «1».

و لاحظ بقية النصوص الواردة في الباب 24 من أبواب الشهادات من الوسائل و عليه يشكل نفوذ شهادتهن في مورد لا يكون دليل علي نفوذها فلاحظ.

(3) قال في الحدائق «و دليل الحجر علي المجنون ظاهر من العقل و النقل» انتهي. و يمكن الاستدلال علي المدعي بما ورد في الحجر علي السفيه بالاولوية فان السفيه اذا كان محجورا عليه من التصرف فالحجر علي المجنون بالاولوية القطعية.

و يمكن الاستدلال علي المدعي بالنصوص الدالة علي اشتراط العقل في تعلق التكاليف منها ما رواه ابو الجارود عن ابي جعفر عليه السلام قال: انما يداق اللّه العباد في الحساب يوم القيمة علي قدر ما آتاهم من العقول في الدنيا «2».

و منها ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله و سلم: اذا بلغكم عن رجل حسن حال فانظروا في حسن عقله

______________________________

(1) الوسائل الباب 24 من ابواب الشهادات الحديث: 42

(2) الوسائل الباب 3 من أبواب مقدمة العبادات الحديث 3

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 234

و لا يصح تصرف المجنون الا في اوقات افاقته (1)

تروكه و لا يترتب علي عقده و إيقاعه اثر شرعي و يؤيد المدعي ما رواه ابن ظبيان قال أتي عمر بامرأة مجنونة قد زنت فامر برجمها فقال علي عليه السلام: اما علمت ان القلم يرفع عن ثلاثة عن الصبي حتي يحتلم و عن المجنون حتي يفيق و عن النائم حتي يستيقظ «3».

فان مقتضي اطلاق الرفع ارتفاع القلم عنه و ان شئت قلت: ان المستفاد من مجموع الروايات ان المجنون في نظر الشارع كالحيوانات.

(1) كما هو ظاهر اذ زمان افاقته يكون جامعا للشرائط فما يصدر عنه صحيح كالصادر عن غيره و ما يصدر عنه في زمان جنونه لا يصح لفقدان شرط الصحة فلاحظ.

(2) قال في الجواهر: «و كيف كان فلو باع و الحال هذه اي غير رشيد لم يمض بيعه و لا شرائه و لا غير ذلك من عقوده و معاملاته اذا حجر عليه الحاكم أو مطلقا علي الخلاف و كما لو وهب او اقر بمال و الضابط: المنع من التصرفات

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 5

(2) نفس المصدر الحديث: 6

(3) الوسائل الباب 4 من أبواب مقدمة العبادات الحديث: 11

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 235

معتبر عليه ظاهرا.

(1) قال في الجواهر: «لا يجوز للمملوك فضلا عن غيره ان يتصرف في نفسه باجارة و لا استدانة و لا غير ذلك من العقود و لا بما في يده ببيع و لا هبة الا باذن سيده و لو حكم له بملكه» «2».

(2) لاحظ ما رواه عمر بن يزيد قال سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل أراد أن يعتق مملوكا له و قد كان مولاه يأخذ منه ضريبة فرضها عليه في كل سنة و رضي بذلك المولي فاصاب المملوك في تجارته ما لا سوي ما كان يعطي مولاه من الضريبة فقال: اذا ادي الي سيده ما كان فرض عليه فما اكتسب بعد الفريضة فهو للمملوك «3»

و لاحظ حديث اسحاق بن عمار قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: ما تقول في رجل يهب لعبده ألف درهم او أقلّ او اكثر فيقول حللني من ضربي اياك و من كل ما كان مني إليك و مما اخفتك و ارهبتك فيحلله و يجعله في حل رغبة فيما اعطاه ثم ان المولي بعد اصاب الدراهم التي كان أعطاها في موضع قد وضعها فيه العبد فأخذها المولي احلال هي له؟ قال: فقال: لا تحل له لأنه افتدي بها نفسه من العبد

______________________________

(1) الجواهر ج 26 ص: 56

(2) الجواهر ج 25 ص: 69

(3) تهذيب الاحكام ج 8 ص 224 حديث: 40

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 236

خارجة عن محل الابتلاء نقتصر من البحث فيها علي هذا المقدار و اللّه ولي التوفيق و عليه التكلان.

(1) تحقق الحجر به يحتاج الي دليل و بعبارة اخري يكون تصرف المالك في ماله نافذا شرعا الا أن يقوم دليل علي المنع و حيث انه لا دليل عليه بدون الشروط المذكورة يتوقف تحققه عليها.

(2) لأصالة بقاء سلطنته علي ماله و بتعبير آخر عدم تحقق الحجر يكون علي مقتضي القاعدة الأولية و جواز التصرف و نفوذه قبل تحققه علي القاعدة مضافا الي أنه ما دام لا يثبت كونه مديونا عند الحاكم لا يقدر الحاكم علي حجره كما هو ظاهر

(3) اذ مع عدم الحلول لا يستحق الديان المطالبة و لعل اللّه يحدث بعد ذلك امرا و بعبارة واضحة لا دليل علي جواز الحجر عليه فلا يجوز فان الجواز يحتاج الي الدليل و عدم الجواز علي طبق القاعدة.

(4) قال في الجواهر: «فان لم تكن قاصرة فلا حجر عليه اجماعا محكيا في جامع المقاصد و المسالك و ظاهر التذكرة بل طالبه ارباب الدين فان قضي و الا رفعوا امرهم الي الحاكم فيحبسه الي أن يقضي او يبيع عليه و يقضي عنه لأنه ولي الممتنع» «2» الي آخر كلامه رفع في علو مقامه.

(5) اذ الحق لهم فلا يحجر عليه مع عدم التماسهم ذلك فانه لا دليل علي تحقق الحجر في غير هذه الصورة و صفوة القول: ان الحجر علي خلاف الاصول و القواعد

______________________________

(1) تهذيب الاحكام ج 8 ص 225 حديث: 41

(2) الجواهر ج 25 ص: 279

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 237

و اذا حجر عليه الحاكم بطل تصرفه في ماله مع عدم اجازة الديان ما دام الحجر باقيا (1) فلو اقترض بعده او

اشتري في الذمة لم يشارك المقرض و البائع الغرماء (2).

______________________________

فلا يتحقق الا في مورد اليقين.

لكن المستفاد من النص لا يكون كذلك لاحظ ما رواه غياث بن ابراهيم عن جعفر عن ابيه ان عليا عليه السلام كان يفلس الرجل اذا التوي علي غرمائه ثم يأمر به فيقسم ماله بينهم بالحصص فان ابي باعه فقسم بينهم يعني ماله «1». فان المستفاد من هذه الرواية ان شرط جواز الحجر و التفليس التواء الرجل علي غرمائه فلا بد من تحقق اجماع علي المنع كي يمنع عن الأخذ باطلاق الدليل و اللّه العالم

(1) ما يمكن أن يذكر في تقريب الاستدلال علي المدعي و جهان: الوجه الأول الاجماع. الوجه الثاني: حديث غياث و عمار عن أبي عبد اللّه عليه السلام مثله الا أنه قال: يحبس الرجل «2».

فانه يستفاد من هذا الحديث انه بعد الحجر لا يمكنه التصرف في ماله و انه لمعزول عنه مضافا الي أن الاستدلال علي جواز الحجر يثبت كونه محجورا اذ لو لم يحجر لم تكن فائدة في الحجر عليه و مع اجازة الديان يجوز تصرفه اذ المنع من ناحيتهم فيجوز باذنهم.

(2) لعدم دليل علي المشاركة و ان شئت قلت: انه بالحجر عليه اختص ماله بالغرماء و مشاركة الغير معهم تحتاج الي شركة جديدة و لا دليل عليها مضافا الي دعوي الاتفاق علي عدم المشاركة في صورة علم المقرض أو البائع باعساره نعم في صورة الجهل بالحال لا يبعد الالتزام بالخيار بتقريب انه مقتضي الاشتراط

______________________________

(1) الوسائل الباب 6 من ابواب الحجر الحديث: 1

(2) نفس المصدر و ذيل الحديث

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 238

و لو أتلف مال غيره فالاظهر عدم مشاركة صاحبه للغرماء (1) و كذا الواقر بدين سابق

(2) أو بعين (3) و له اجازة بيع الخيار (4) و في جواز فسخه اشكال (5).

______________________________

الارتكازي الضمني فلاحظ.

(1) لعدم دليل علي المشاركة و مقتضي الأصل عدمها و الظاهر انه لا نص في المقام يقتضي الشركة الجديدة و أما كون الضمان بالاتلاف بغير رضا صاحب المال لا يقتضي المشاركة مع الغرماء كما هو ظاهر.

(2) و الوجه فيه ان الإقرار نافذ عليه و أما بالنسبة الي غيره فلا دليل علي نفوذه فلا يكون موجبا لمشاركة المقر له مع الغرماء. ان قلت قد اشتهر فيما بينهم ان مثبتات الامارات حجة فنفوذ الإقرار يستلزم ترتيب لوازمه فتلزم المشاركة.

قلت لم يرد دليل يدل علي هذه الكلية بل الالتزام بترتب اللوازم يتوقف علي أمرين أحدهما: دلالة الامارة علي اللازم ثانيهما: قيام دليل علي حجيتها علي الاطلاق فلو انتفي احد الأمرين لا يتم الأمر مثلا اذا أخبر الثقة ببقاء زيد في قيد الحياة فقد أخبر باللوازم المترتبة علي الحياة فاذا قام الدليل علي حجية قوله علي الاطلاق يثبت باخباره جميع اللوازم و أما في المقام فلا دليل علي اعتبار قول المقر الا بالمقدار الذي يكون اقرارا علي نفسه و أما بالنسبة الي الغير فلا دليل علي اعتبار اقراره.

(3) الكلام فيه هو الكلام اي لا دليل علي اعتبار قوله بلحاظ تحقق الضرر بالنسبة الي الغرماء.

(4) اذ لا وجه لسقوط هذا الحق فانه يحجر عن التصرف في امواله و اسقاط الخيار لا يكون تصرفا في ماله فلا وجه لسقوط هذا الحق كما انه لا وجه لكونه محجورا عليه عن اعماله.

(5) ادعي في الجواهر عدم وجدان الخلاف في جوازه و الذي يخطر بالبال

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 239

و من وجد عين ماله كان له اخذها

(1) دون نمائها المنفصل (2) أما المتصل فان كان كالطول و السمن و بلوغ الثمرة و نحوهما مما لا يصح للانفصال تبعها (3) و ما يصح لذلك كالصوف و الثمرة و نحوهما ففيه اشكال و الاظهر عدم التبعية (4).

______________________________

في هذه العجالة انه ان تم اجماع تعبدي علي الجواز فهو و الا يشكل الالتزام بالجواز لأن الفسخ و ان كان تصرفا في العقد لكن لا اشكال في أنه تصرف في المال و لو بالواسطة و المفروض كونه محجورا عليه عن التصرفات المالية و ما ذكر في المقام من أنه ليس تصرفا ابتدائيا بل هو اثر امر ثابت قبل الحجر غير تام لأن المفلس بعد الحجر ممنوع عن التصرف في المال فما افاده في المتن من الاشكال متين.

(1) كما هو المعروف بين الأصحاب- علي ما في بعض الكلمات- و يدل علي المدعي ما رواه عمر بن يزيد عن أبي الحسن عليه السلام قال سألته عن الرجل يركبه الدين فيوجد متاع رجل عنده بعينه قال لا يحاصه الغرماء «1».

(2) لعدم المقتضي اذ المفروض ان النماء تابع للأصل و المفروض ان النماء وجد في ملك المديون و المستفاد من حديث عمر بن يزيد ان العين التي كانت للغير تختص به و أما نمائه المنفصل فلا دليل عليه.

(3) فان ما لا يكون قابلا للانفصال تابع للعين اذ المفروض ان العين تختص بمالكها السابق و المفروض أيضا عدم امكان الانفصال و يمكن الاستدلال علي المدعي باطلاق حديث عمر بن يزيد.

(4) استدل علي عدم التبعية بوجوه: الوجه الأول: ان اخذ العين خارج عن الأصل و القاعدة فيقتصر فيه علي مقدار اليقين و هو اصل المتاع لا نمائه.

______________________________

(1) الوسائل الباب 5 من أبواب

الحجر الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 240

و لو خلطها بجنسها فله عين ماله مطلقا و ان كان بالاوجود (1) و كذا لو خلطها بغير جنسها (2) ما لم تعد من التالف (3) و لا اختصاص في مال الميت مع قصور التركة (4).

______________________________

الوجه الثاني: ان اخذه للزيادة ضرر علي الغرماء و هو منفي.

الوجه الثالث: ان الزيادة مملوكة للمفلس فلا تخرج عنه مجانا.

الوجه الرابع: انها ليست عين مال الغير فلا مقتضي لرجوعها اليه. و الذي يخطر ببالي القاصر ان المستفاد من حديث عمر بن يزيد ان الغرماء لا يحاصوه في ماله و لا يدل الحديث علي رجوع العين الي ملك مالكها السابق كما انه لا يدل علي الخيار بل المستفاد من الحديث ان له اخذ حقه من العين الباقية عند المفلس و عليه لا وجه للتبعية لا في النماء المتصل و لا في النماء المنفصل بل له اخذ حقه من العين فقط.

و لكن الانصاف انه لا يبعد شمول الدليل للعين مع الزيادة المتصلة نعم في الزيادة المتصلة القابلة للانفصال يشكل الالتزام بالصدق فلا يبعد ان ما اختاره الماتن هو الصحيح.

(1) بتقريب ان المأخوذ في الدليل وجود متاع الرجل بعينه و اطلاقه يقتضي شمول الدليل هذه الفروض و لا يبعد الشمول لصدق العنوان المأخوذ في الموضوع.

(2) بعين التقريب.

(3) كما هو ظاهر فانه مع صدق التلف لا يصدق الموضوع المأخوذ في الدليل

(4) لاحظ ما رواه أبو ولاد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل باع من رجل متاعا الي سنة فمات المشتري قبل أن يحل ماله و اصاب البائع متاعه بعينه أله أن يأخذه اذا حقق له؟ قال: فقال ان كان عليه دين و ترك نحوا

مما عليه فليأخذ ان حقق له، فان ذلك حلال له و لو لم يترك نحو من دينه فان صاحب المتاع

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 241

و يخرج الحب و البيض بالزرع و الاستفراخ عن الاختصاص (1) و للشفيع أخذ الشقص (2) و يضرب البائع مع الغرماء (3) و اذا كان في التركة عين زكوية قدمت الزكاة علي الديون و كذلك الخمس (4) و اذا كانا في ذمة الميت كانا كسائر الديون (5)

تعالي «و ان كان ذو عسرة فنظرة الي ميسرة» «2» فان المستفاد من الاية الشريفة انه يجب النظرة الي الميسرة كما ان المستفاد من حديث غياث كذلك فروي عن جعفر عن ابيه ان عليا عليه السلام كان يحبس في الدين فاذا تبين له حاجة و افلاس خلي سبيله حتي يستفيد مالا «3»

فان المستفاد من الحديث انه مع تحقق اعسار يخلي سبيل المديون حتي يستفيد. و تؤيد المدعي ان لم تدل عليه جملة من النصوص منها ما رواه عبد اللّه بن سنان قال: قال النبي صلي اللّه عليه و آله: ألف درهم أقرضها مرتين احب إلي من أن اتصدق بها مرة و كما لا يحل لغريمك ان يمطلك و هو مؤسر فكذلك لا يحل لك أن تعسره اذا علمت انه معسر «4».

و منها ما رواه معاوية بن عمار قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام يقول: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: من أراد ان يظله اللّه في ظل عرشه يوم لا ظل الا

______________________________

(1) الجواهر ج 25 ص: 320

(2) البقرة/ 280

(3) الوسائل الباب 7 من كتاب الحجر الحديث: 1

(4) الوسائل الباب 25 من أبواب الدين الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 243

و لا الزامه بالتكسب اذا لم يكن من عادته و كان عسرا عليه (1) و لا بيع دار سكناه اللائقة بحاله و لا عبد خدمته (2).

______________________________

ظله فلينظر معسرا أو ليدع له من حقه «1».

و منها ما رواه ابو الجارود عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: من سره أن يقيه اللّه من نفخات جهنم فلينظر معسرا أو ليدع له من حقه «2» و غيرها من الروايات

الواردة في الباب المشار اليه فان المستفاد من هذه النصوص مطلوبية انظار المعسر و النهي عن اعساره فلاحظ.

(1) فان الزام الغير علي خلاف القاعدة الأولية بل علي خلاف المستفاد من الكتاب و السنة بل الواجب الأنظار حتي يستفيد و لا ادري ما الوجه في تقييد الماتن عدم الجواز بالقيد المذكور؟ فان مقتضي القاعدة عدم الجواز و لو مع عدم العسر الا أن يقال: انه يجب عليه اداء دينه فتجب مقدمته فاذا كان التكسب ممكنا مع عدم العسر و عدم المهانة في حقه يجب عليه الكسب لأداء دينه بل يستفاد المدعي من حديث غياث بتقريب ان (حتي) الواردة في الرواية تعليلية اي يخلي سبيله لأجل أن يستفيد و يؤيد المدعي انه ذهب جماعة الي وجوب الكسب «3» فعن المسالك: «انه لو قيل بوجوب ما يليق بحاله كان حسنا و عن السرائر ان من كان عليه دين وجب عليه السعي في قضائه و عن القواعد و يجب علي المديون السعي في قضاء الدين و نحوهما عن النهاية» و في الجواهر «فالقول حينئذ بوجوب السعي عليه في قضاء الدين بتكسب و غيره لا يخلو عن قوة».

(2) فان الدار و الخادم اللائقان بالحال من مستثنيات الدين و لا يجب علي

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 4

(2) نفس المصدر الحديث: 5

(3) الجواهر ج 25 ص: 326- 327

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 244

و لا غيره مما يعسر عليه بيعه (1)

من واجبات التجهيز (1).

______________________________

الشام أنه سأل أبا الحسن الرضا عليه السلام عن رجل عليه دين قد فدحه و هو يخالط الناس و هو يؤتمن يسعه شراء الفضول من الطعام و الشراب فهل يحل له أم لا؟ و هل يحل أن يتطلع من الطعام أم لا يحل له الا قدر ما يمسك به نفسه و يبلغه قال: لا بأس بما أكل «1».

(1) و في الجواهر- في شرح قول المحقق-: و لو مات قدم كفنه علي حقوق الغرماء و يقتصر علي الواجب منه، قال: «بلا خلاف اجده» «2» و استدل علي المدعي بجملة من النصوص منها ما رواه زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل مات و عليه دين بقدر كفنه قال: يكفن بما ترك الا أن يتجر عليه انسان فيكفنه و يقضي بما ترك دينه «3».

و فيه انه لم يفرض في الحديث تعلق حق الغرماء بما ترك الميت و لا يبعد أن يكون المستفاد منه بحسب الفهم العرفي حكم ما تركه الميت لو خلي و طبعه فلا يشمل صورة تعلق حق الغرماء بالمال بواسطة الحجر.

و منها ما رواه اسماعيل بن أبي زياد عن جعفر عن ابيه عليهما السلام قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: ان اول ما يبدأ به من المال الكفن ثم الدين ثم الوصية ثم الميراث «4».

و الكلام فيه هو الكلام مضافا الي كون محمد بن عيسي في السند و لهذا الحديث سند آخر و هو عن محمد بن يعقوب عن علي بن ابراهيم عن ابيه عن

______________________________

(1) الوسائل الباب 27 من أبواب الدين الحديث: 1

(2) الجواهر ج 25 ص: 342

(3) الوسائل الباب 13 من ابواب الدين الحديث: 1

(4)

نفس المصدر الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 246

الوصية الحديث: 1 و 2

(3) (4) الوسائل الباب 6 من أبواب الحجر الحديث: 1

(4) (5) الجواهر ج 25 ص: 346

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 247

بالاداء (1)

مأخوذ من الضمن لأنه

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 248

الأداء فان شرط ان له حق التأخير الي ذلك الزمان يكون شرطا مخالفا للمقرر الشرعي فلا يصح و ان شرط ان مضمون له لا يطالب الا ذلك الوقت يصح و يجب عليه أن يؤخر الطلب لكن لو عصي و طالب فبأي مستند يؤخر و لعله ناظر الي وجه لم يخطر ببالي القاصر الا أن يقال: ان السيرة جارية علي النحو المذكور و الشارع الأقدس امضي السيرة الجارية الخارجية و اللّه العالم.

(2) كما هو ظاهر فان التصرف المالي يتوقف علي جواز التصرف و عدم الحجر عنه فعلي هذا الأساس لا بد من البلوغ و العقل و عدم السفه و أما اشتراط الاختيار فلأن الصادر من المكره لا أثر له علي ما هو المقرر و أما اشتراط عدم التفليس ففيه انه يظهر من الجواهر «انه لا خلاف عندنا في أنه يشترط في لزوم الضمان الملاءة أو العلم من المضمون له بالإعسار و الرضا به» «1» و يؤيد المدعي ما أرسله الصدوق قال: قال روي أنه احتضر عبد اللّه بن الحسن فاجتمع اليه غرماؤه فطالبوه بدين لهم فقال لهم: ما عندي ما اعطيكم و لكن ارضوا بمن شئتم من أخي و بني عمي علي بن الحسين أو عبد اللّه بن جعفر فقال الغرماء أما عبد اللّه بن جعفر فملي مطول و أما علي بن الحسين فرجل لا مال له صدوق و هو احبهما إلينا فارسل اليه فأخبره الخبر فقال عليه السلام: أضمن لكم المال الي غلة و لم يكن له غلة فقال القوم قد رضينا فضمنه فلما أتت الغلة أتاح اللّه تعالي له المال فأداه «2».

______________________________

(1) الجواهر ج 26 ص: 128

(2) الوسائل الباب 5 من أحكام الضمان الحديث

1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 250

و أما في المديون فلا يعتبر شي ء من ذلك فلو ضمن شخص ما علي المجنون أو الصغير من الدين صح (1).

______________________________

(1) و الوجه فيه انه لا يشترط في صحة الضمان رضا المضمون عنه علي ما هو المعروف عندهم و نقل عن الجواهر الاجماع بقسميه عليه و يدل علي المدعي ما دل من النصوص علي الضمان عن الميت منها ما رواه عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام في رجل يموت و عليه دين فيضمنه ضامن للغرماء فقال: اذا رضي به الغرماء فقد برئت ذمة الميت «1».

و منها ما رواه معاوية بن وهب قال قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: ذكر لنا ان رجلا من الأنصار مات و عليه دينار ان فلم يصل عليه النبي صلي اللّه عليه و آله و قال:

صلوا علي صاحبكم حتي ضمنها بعض قرابته، فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: ذلك الحق الحديث «2».

و منها ما رواه الحسين بن مخارق عن الصادق عن آبائه عليهم السلام قال قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: من ضمن لأخيه حاجة لم ينظر اللّه عز و جل في حاجته حتي يقضيها «3».

بتقريب ان الميت لا يكون قابلا لأن يرضي فيعلم انه يكفي في الصحة رضا الضامن و المضمون له و أما توقفه علي رضا الضامن و المضمون له فنقول أما رضا الضامن فهو من الواضحات اذ كيف يمكن اشتغال ذمته للغير بدون اختياره و رضاه و أما اشتراط رضا المضمون له في الضمان فيمكن أن يستدل عليه بوجوه:

الأول: الاجماع بل نقل عن بعض الأصحاب انه من قطعيات الفقه.

______________________________

(1) الوسائل الباب 2 من أحكام الضمان الحديث: 1

(2)

نفس المصدر الحديث: 2

(3) نفس المصدر الحديث: 3

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 251

…

______________________________

الثاني: ان الضمان من العقود و من الظاهر توقف العقد علي الايجاب من طرف و القبول من الطرف الاخر.

الثالث: النص الخاص لاحظ حديث ابن سنان «1».

و ربما يقال بعدم الاشتراط و ما يمكن أن يستدل به علي المدعي عدة نصوص منها ما روي من أن عليا عليه السلام و أبا قتادة ضمنا الدين عن الميت و لم يسئل النبي صلي اللّه عليه و آله عن رضي المضمون له لاحظ ما رواه ابو سعيد الخدري قال كنا مع رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله في جنازة فلما وضعت قال: هل علي صاحبكم من دين؟ قالوا: نعم درهمان فقال صلي اللّه عليه و آله صلوا علي صاحبكم فقال علي عليه السلام هما علي يا رسول اللّه و أنا لهما ضامن فقام رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله فصلي عليه ثم اقبل علي علي عليه السلام فقال: جزاك اللّه عن الإسلام خيرا و فك رهانك كما فككت رهان اخيك «2».

و ما رواه جابر بن عبد اللّه أن النبي صلي اللّه عليه و آله كان لا يصلي علي رجل عليه دين فأتي بجنازة فقال: علي صاحبكم دين؟ قالوا نعم ديناران فقال: صلوا علي صاحبكم فقال ابو قتادة: هما علي يا رسول اللّه قال فصلي عليه قال: فلما فتح اللّه علي رسوله قال: أنا أولي بالمؤمنين من انفسهم فمن ترك مالا فلورثته و من ترك دينا فعلي «3».

و فيه ان السند غير معتبر فلا تصل النوبة الي ملاحظة الدلالة و منها ما رواه ابن جهم قال سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل مات و له

علي دين و خلف ولدا رجالا و نساء و صبيانا فجاء رجل منهم فقال: أنت في حل مما لأبي عليك

______________________________

(1) لاحظ ص: 250

(2) المستدرك الباب 3 من أبواب الضمان الحديث: 3

(3) نفس المصدر الحديث: 4

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 252

…

______________________________

من حصتي و أنت في حل مما لإخوتي و أخواتي و أنا ضامن لرضاهم عنك قال:

يكون في سعة من ذلك و حل «1».

و الظاهر من الحديث تحقق الإبراء بابراء الضامن و هذا مخالف للإجماع و من ناحية اخري انه ضمن رضاهم و هذا ليس من الضمان المصطلح و تأويله بالضمان المصطلح بدون رضاهم ليس بأولي من ضمانه برضاهم و لكن لا بينة له علي ذلك و بعبارة اخري يمكن أن يكون ضمانه باجازتهم و رضاهم و لكن لا يمكنه اثبات دعواه علي ذلك و الحاصل ان ظاهر الرواية ليس قابلا للالتزام به فلا بد من تأويله فيمكن تأويله بنحو ينطبق علي المدعي.

و منها ما رواه الخثعمي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال قلت له: الرجل يكون عنده المال وديعة يأخذ منه بغير اذن فقال: لا يأخذ الا أن يكون له وفاء قال: قلت أ رأيت ان وجد من يضمنه و لم يكن له وفاء و أشهد علي نفسه الذي يضمنه يأخذ منه؟ قال نعم «2».

و هذه الرواية بظاهرها تدل علي جواز الأخذ من مال الوديعة بدون اذن من صاحبها و هل يمكن الالتزام به مضافا الي أن الضمان كما مر عبارة عن النقل من ذمة الي ذمة و المستفاد من الحديث تعهد الضامن اول الأمر فلا ترتبط بالمقام و قال صاحب الجواهر قدس سره: «انها تحمل علي صورة اذن المودع بالأخذ في الصورة المفروضة» «3».

و

منها ما رواه اسحاق بن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يكون

______________________________

(1) الوسائل الباب 4 من ابواب احكام الضمان الحديث: 1

(2) الوسائل الباب 8 من أحكام الوديعة الحديث: 1

(3) الجواهر ج 26 ص: 126

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 253

جواز الرجوع بدون الطلب مضافا الي ان السند مخدوش.

______________________________

(1) الوسائل الباب 14 من ابواب الدين الحديث: 2

(2) الجواهر ج 26 ص: 126

(3) الوسائل الباب 1 من ابواب احكام الضمان الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 254

الحق عنه للضامن الذي قد فرضنا براءة ذمته من المضمون له» «2».

(3) بعين الملاك.

(4) لاحظ حديث عمر بن يزيد.

______________________________

(1) الوسائل الباب 66 من ابواب احكام الضمان الحديث: 1

(2) جواهر الكلام ج 26 ص: 127

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 255

لا يطالب المضمون عنه الا بما خسر دون الزائد و منه يظهر انه ليس له المطالبة في صورة تبرع اجنبي لأداء الدين (1).

(5).

______________________________

(1) اذ المفروض حلول الدين و من ناحية اخري المفروض ان الضامن ادي الدين فله مطالبة المضمون عنه.

(2) فان المديون اذا مات يصير المؤجل حالا فبعد أداء الدين يجوز مطالبة المضمون عنه.

(3) اذ لا وجه لجواز المطالبة فان المفروض كون الدين مؤجلا.

(4) فانه بالموت يصير المؤجل حالا فيكون للمضمون له أخذه من التركة و لكن لا يجوز الرجوع علي المديون اذ المفروض ان الدين مؤجل و لا وجه لصيرورته حالا.

(5) الظاهر ان ما افاده تام فانه المتفاهم من اللفظ عرفا و لكن نقل عن بعض الأعيان عدم جواز ضمان المؤجل حالا و قد ذكرت في تقريب عدم الجواز وجوه:

الأول: انه ضمان ما لا يجب. الثاني: ان الفرع لا يرجح علي الأصل. الثالث ان الضمان نقل الدين علي ما هو عليه.

ورد الوجه الأول بأن اصل الدين حال و التأجيل من التوابع و يسقط برضا

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 257

أن يطالب المضمون عنه بذلك (1) و كذا الحال اذا أخذه منه ثم رده اليه بعنوان الهبة أو نحوها (2) و هكذا اذا مات المضمون له و ورث الضامن ما في ذمته (3).

أما علي الأول فتارة يقبل المضمون له واحدا معينا منهما و اخري يقبل كليهما أما علي الأول فيصح ما قبله و أما علي الثاني فالظاهر بطلانهما فان صحة كليهما غير معقول و من ناحية اخري ترجيح احدهما علي الاخر لا يمكن لعدم المرجح فالنتيجة بطلانهما.

و مما ذكر يظهر حكم ما يكون ضمانهما علي نحو التعاقب و أما الالتزام بالصحة و قياس المقام علي باب تعاقب الأيدي قياس مع الفارق اذ يتصور تعدد الضمان ثبوتا كما في تعاقب الأيدي بأن يكون الضامن الجامع بين الأفراد فلا يتوجه اشكال عدم المقتضي لكون البدل متعددا مع كون المبدل واحدا فينحل الاشكال بالالتزام بكون الضامن هو الجامع فيجوز للمضمون له الرجوع الي كل واحد من أفراد ذلك الكلي.

________________________________________

قمّي، سيد تقي طباطبايي، مباني منهاج الصالحين، 10 جلد، منشورات قلم الشرق، قم - ايران، اول، 1426 ه ق مباني منهاج الصالحين؛ ج 9، ص: 259

و في المقام أيضا يتصور لكن الظاهر انه لا دليل عليه الا أن يقال: بأن الضمان بهذا النحو أمر دائر بين العقلاء و ابناء المحاورة و الشارع الأقدس امضي ما يجري بينهم و هل يمكن اثبات جريان السيرة عليه كي يثبت المدعي بالامضاء؟ فلاحظ.

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 260

فان كان ضمانه عنهما أو عن أحدهما المعين صح و ان كان عن أحدهما لا علي التعيين لم يصح (1).

و أما ضمان المعين فلا مانع منه كما ان الضمان عن المتعدد أو للمتعدد صحيح.

(2) لعدم الدليل علي الجواز و بعبارة اخري: لا دليل علي جواز تبديل الدين بالخمس أو الزكاة أو المظالم.

و بعبارة واضحة: تارة يكون المراد نقل الدين من ذمة الفقير الي مصرف الخمس أو غيره بأن يكون المتعهد المصرف الخاص، و اخري يكون المراد النقل الي ذمة الضامن و يكون الأداء من الحق الخاص و ثالثة بأن يكون المراد التعهد بالأداء و الوفاء من الحق الخاص من دون اشتغال ذمته بالمال.

أما الأول فتتوقف صحته علي هذه الولاية بأن نقول لكل احد أن ينقل الدين من ذمة المضمون عنه الي مصرف الخمس أو الزكاة و لا دليل عليه.

مضافا الي أن الوظيفة دفع الخمس و الزكاة و امثالهما الي المستحق و بغير هذا النحو لا يتحقق الامتثال.

و أما الثاني فلا دليل علي تعيين الأداء من الوجوه المذكورة بل مقتضي الدليل عدم جواز الاداء اذ لا مقتضي لجواز تبرئة ذمة الضامن من الوجوه المذكورة فانها بمقتضي الدليل لها مصارف خاصة فلا وجه لصرفها في اداء دين الضامن.

و أما الثالث فلا يرتبط بباب الضمان فانه وعد يجب العمل به لا اشتغال لذمة المتعهد و بعبارة واضحة: الضمان نقل المال من ذمة المضمون عنه الي ذمة الضامن و في المقام لا ينتقل الدين الي ذمة غير المديون فلاحظ.

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 261

ردها مع بقائها و دفع البدل عند تلفها فلا بأس به للعمومات و لا سيما انه متعارف في الخارج و اذا كان اشتغال الذمة بالبدل فعلا علي تقدير تلفها و اشتغال ذمة الضامن الأول به متأخرا فهو واضح الفساد بل صحته غير معقولة و اذا كان اشتغال الذمة بعد اشتغال ذمة الضامن الأول به علي نحو الواجب المشروط فصحته مبتنية علي عدم اعتبار التنجيز» الي آخر كلامه.

و الذي يختلج بالبال في المقام أن يقال: ان تم اجماع تعبدي علي الجواز فهو كما انه لو ثبت كونه أمرا خارجيا متعارفا بين العقلاء يمكن الالتزام بالجواز من باب الامضاء الشرعي حيث ان الضمان من العقود الامضائية فاذا لم يتعرض الشارع الأقدس لفساده يكشف انه امضاه أما لو لم يكن كذلك فيشكل الالتزام بالجواز و الظاهر انه ليس في العمومات ما يدل علي جوازه أما قوله تعالي «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فقد ذكرنا انه ناظر الي اللزوم و لا تعرض فيه للصحة و أما قوله تعالي «تجارة عن تراض» فلا تصدق التجارة علي الضمان التبرعي بلا اشكال و أما الضمان مع الاذن من المضمون عنه فصدق التجارة عليه اول الكلام و الاشكال و قد سبق في بعض المباحث السابقة احتمال اختصاص التجارة بمالها من المفهوم بخصوص البيع.

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 263

و انكره المضمون له في بعضه (1).

الحوالة و الظاهر ان هذا الجواب غير تام اذ المراد بالعموم اما قوله تعالي أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1» و اما قوله تعالي تجارة عن تراض «2».

اما آية وجوب الوفاء بالعقود فقد ذكرنا انها ناظرة الي اللزوم و غير ناظرة الي مقام الصحة و أما آية التجارة فاطلاقها يتوقف علي عدم اختصاص التجارة بخصوص البيع و أما مع اختصاصها به و لو احتمالا فلا مجال للاستدلال بها علي المدعي كما هو ظاهر و أما اطلاق دليل الحوالة فالظاهر انه لا اطلاق في نصوص الباب من هذه الناحية.

و مما يمكن الاستدلال به علي المدعي ان اثبات المال في ذمة الغير يتوقف علي رضاه و بعبارة اخري التصرف في ذمة الغير بلا رضاه خلاف السلطنة فلا يجوز و فيه انه لا تصرف في ذمة الغير بل الحوالة عبارة عن تبديل المحيل بالمحال و بعبارة اخري يقوم المحال مقام المحيل نعم في الحوالة علي البري ء اثبات شي ء في ذمته و لا اشكال في توقفه علي رضاه.

و مما يمكن الاستدلال به علي المدعي استصحاب بقاء ما في ذمة المحال

______________________________

(1) المائدة/ 1

(2) النساء/ 29

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 267

بكل ما يدل عليها من لفظ أو فعل أو كتابة (1).

ثالثة.

(2) فان هذه الشرائط ثابتة في جميع العقود و في المقام لا اشكال في اعتبارها في المحيل و المحال و أما المحال عليه فان كان بريئا لا اشكال في اعتبارها فيه و أما اذا لم يكن بريئا فلا أري وجها لاعتبارها فيه اذ المحال عليه غير البري ء مديون للمحيل و ما في ذمته مملوك للمحيل و اختياره بيده فلا وجه لاشتراط البلوغ و العقل و الرشد فيه لعدم المقتضي للاعتبار نعم علي القول باعتبار قبوله و رضاه في العقد يمكن الالتزام بالاشتراط لكن الماتن لا يري قبوله و رضاه معتبرا فيه كما يظهر من هامشه علي العروة فلا أدري ما الوجه في الاشتراط.

(3) الكلام فيه هو الكلام فان اشتراط عدم التفليس في المحيل و المحال علي القاعدة اذ مقتضي التفليس عدم جواز تصرف المفلس في مملوكه و أما في المحال عليه فلا وجه لاعتبار عدمه فيه اذ المفروض انه مديون و المفلس لا يمكنه التصرف في أمواله و أما الحوالة عليه فلا تنافيه.

(4) لأن الحوالة علي البري ء لا يكون تصرفا في المملوك فلا يكون التفليس و لا السفه مانعا عن التصرف.

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 268

و يعتبر في المحيل و المحال الاختيار (1) و في اعتباره في المحال عليه اشكال و الاظهر عدم الاعتبار (2) الا في الحوالة علي البري ء أو بغير الجنس فيعتبر عندئذ قبول المحال عليه برضاه و اختياره (3).

و المشتري مالكا للمثمن و أما الهبة المعوضة فيمكن تحققها و الحال ان الواهب لا يملك شيئا قبل تحقق الشرط و أما في المقام فلا يتصور في البري ء المحال عليه بعد قبوله غير الضمان فعليه لا يجوز المطالبة قبل الأداء كما ان الضمان كذلك و قد مر الكلام حوله مضافا الي أنه لا دليل علي جواز المطالبة قبل الأداء.

(1) كما ان الضمان كذلك و قد سبق في الضمان مضافا الي أنه لا دليل علي جواز اخذ الأكثر.

(2) ان ثبت اجماع تعبدي علي الجواز في الموارد المذكورة في هذا الفرع فهو و الا يشكل الجزم بالجواز اذ العمومات الاولية لا مجال للاستدلال بها علي المدعي كما مر و في نصوص الباب ليس ما يكون قابلا للاستدلال به علي الجواز علي الاطلاق فلا بد اما من قيام اجماع تعبدي كاشف و اما من جريان السيرة الخارجية.

و لقائل أن يقول: انه لا مانع من الاخذ باطلاق حديث أبي أيوب انه سأل أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يحيل الرجل بالمال أ يرجع عليه؟ قال لا يرجع عليه

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 271

و لا فوق في ذلك بين أن تكون الحوالة علي البري ء أو علي المشغول ذمته (1) كما لا فرق بين أن يكون المال المحال به مثليا أو قيميا (2).

مورد تحقق الحوالة التامة شرعا و تماميتها في المصاديق المشتبهة اول الكلام لكن يمكن أن يقال: انه لا وجه للإشكال فانه لو صدق الموضوع خارجا يترتب عليه الحكم فاذا تمت مقدمات الاطلاق يؤخذ به بأن يقال: مقتضي الاطلاق ترتب الحكم الشرعي علي ما وقع في الخارج فيشمل جميع مصاديق الموضوع فلاحظ.

بل لا يبعد أن يقال: ان العرف يفهم من جواز الحوالة في بعض الموارد جوازها في جميعها بتقريب انه يفهم انه لا فرق بينها من هذه الحيثية.

(1) فعلي القول بالجواز في الحوالة علي البري ء تجري الامور المذكورة.

(2) ربما يقال: بأنها لا تصح في القيمي للجهالة. و فيه اولا: ان الجهالة لا تضر بصحة الحوالة بل التعيين الواقعي يكفي كما مر و ثانيا: سلمنا كون الجهل موجبا للفساد لكن هذا لا يوجب الحكم بالفساد علي الاطلاق فان القيمي الثابت في الذمة أمر كلي قابل للمعرفة بالتوصيف.

(3) فان مقتضي وجوب الوفاء بالعقود لزومها.

______________________________

(1) الوسائل الباب 11 من ابواب الضمان الحديث: 1

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 272

نعم لو كان المحال عليه معسرا حين الحوالة و كان المحال جاهلا به جاز له الفسخ بعد علمه بالحال (1) و ان صار غنيا فعلا (2) و أما اذا كان حين الحوالة موسرا أو كان المحال عالما باعساره فليس له الفسخ (3).

من ناحية اخري ان الكفيل لو لم يحضر المكفول يجب عليه اداء الدين فلا تجوز الكفالة من السفيه و يمكن أن يقال: ان الكفالة لا تكون تصرفا ماليا اذ الكفالة التزام باحضار المكفول و لا دليل من نصوص الباب علي وجوب اداء الدين مع عدم الاحضار الا أن يتم الامر بالإجماع أو يقال: ان مرجع الكفالة الي الضمان المعلق و هل يمكن الالتزام بصحة الضمان التعليقي مع عدم الدليل علي صحته و عدم صحة التعليق في العقود؟

و استدل علي أن الكفالة توجب تخيير الكفيل بين احضار المكفول و بين دفع ما عليه بوجوه:

الاول: ان الكفالة بنفسها تقتضي ذلك لأن بنائها عرفا عليه و هو المقصود بين المتعاملين و بعبارة اخري: يكون دفع ما عليه من الشرط الضمني فان مقتضي الشرط ان عليه الدفع ان لم يحضره.

و فيه انه لا دليل علي هذه الدعوي و لذا لا يعرف في مقام التفهيم بهذا النحو و أما الشرط فان دل عليه دليل و قامت قرينة عليه فان كان شرط الفعل يصح علي طبق القاعدة و أما شرط النتيجة بأن تشتغل ذمة الكفيل فلا دليل علي مشروعيته لأن الشرط لا يكون مشرعا فلا بد من احراز الجواز في الرتبة السابقة.

الثاني: النص: الخاص الوارد في المقام لاحظ ما ارسله الصدوق قال قال الصادق عليه السلام: الكفالة خسارة غرامة ندامة «1» و هذه الرواية لا اعتبار

______________________________

(1) الوسائل الباب 7 من ابواب الضمان الحديث: 2

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 277

و التفليس (1) و لا يشترط في الدائن البلوغ و الرشد و العقل و الاختيار فتصح الكفالة للصبي و السفيه و المجنون اذا قبلها الولي (2).

______________________________

بسندها لإرسالها.

و لاحظ ما رواه الرقي عن أبي

عبد اللّه عليه السلام قال: مكتوب في التوراة كفالة ندامة غرامة «1» و هذه الرواية علي تقدير تمامية سندها لا تدل علي المدعي فان الغرامة بمعني الهلاك و العذاب و لعل الرواية تشير الي مرجوحية الكفالة كما ورد ما يدل علي المنع منها في بعض النصوص منها ما رواه إسماعيل بن جابر عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: لا تتعرضوا للحقوق فاذا لزمتكم فاصبروا لها «2».

و منها ما رواه العباس الفضل بن عبد الملك ان الصادق عليه السلام قال له:

ما منعك من الحج؟ قال: كفالة كفلت «تكفلت» بها قال: و مالك و للكفالات اما علمت ان الكفالة هي التي اهلكت القرون الاولي؟ «3».

و منها ما رواه اسماعيل بن خالد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: يا بني اياكم و التعرض للحقوق و اصبروا علي النوائب الحديث «4».

(1) لا أري وجها لعدم جواز كفالة المفلس فان المفلس ممنوع عن التصرف في امواله و لا يكون ممنوعا عن التصرف في ذمته.

(2) كما هو ظاهر فان الولي يقوم مقام القاصر فلا تكون الامور المذكورة مانعة عن الصحة.

______________________________

(1) نفس المصدر الحديث: 5

(2) نفس المصدر الحديث: 3

(3) نفس المصدر الحديث: 4

(4) نفس المصدر الحديث: 6

مباني منهاج الصالحين، ج 9، ص: 278